漢斯·凱爾森（Hans Kelsen，1881年10月11日--1973年4月19日）是20世紀(jì)著名奧地利裔猶太人法學(xué)家，法律實(shí)證主義的代表人物。
他是20世紀(jì)最富思想原創(chuàng)力的法學(xué)家之一，在法哲學(xué)、憲法學(xué)與國(guó)際法學(xué)等領(lǐng)域頗有建樹。作為奧地利憲法與奧地利憲法法院的締造者，他對(duì)歐陸法系，包括東亞諸多國(guó)家的憲法實(shí)施機(jī)制有著深遠(yuǎn)影響，甚至國(guó)際法以及1945年設(shè)置聯(lián)合國(guó)基本架構(gòu)也不例外。
人物生平
凱爾森于1881年生于布拉格，兩歲隨父母來(lái)到維也納，在維也納大學(xué)學(xué)習(xí)法律，1906年獲得博士學(xué)位。1911年，發(fā)表第一部代表作品《公法理論的主要問(wèn)題》（Hauptprobleme der Staatsrechtslehre）。1919年，凱爾森成為維也納大學(xué)公法和行政法教授。1930年，成為德國(guó)科隆大學(xué)教授，1933年納粹掌權(quán)后，凱爾森被開(kāi)除，前往瑞士的日內(nèi)瓦，1940年來(lái)到美國(guó)。代表作品還有General Theory of Law and State。1973年逝世。
早年生活
1881年10月11日，漢斯·凱爾森誕生在中歐古城布拉格（Prague）的一個(gè)講德語(yǔ)的普通中產(chǎn)階級(jí)猶太家庭，1883年隨父母移居維也納。凱爾森在維也納平淡無(wú)奇地完成了小學(xué)（18871892）、中學(xué)（1892－1900）的教育，并按當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定服滿一年兵役（1900－1901）。1901年他進(jìn)入維也納大學(xué)攻讀法律，開(kāi)始了他的學(xué)術(shù)生涯。1905年他皈依天主教，同年其學(xué)士論文《但丁的政治哲學(xué)》（The Political 哲學(xué) of 但丁·阿利吉耶里）出版。
1906年，凱爾森獲得法學(xué)博士學(xué)位，在隨后的博士后研究期間，他曾經(jīng)花了3個(gè)學(xué)期時(shí)間在德國(guó)海德堡大學(xué)旁聽(tīng)著名公法學(xué)家埃爾弗里德·耶利內(nèi)克的課程（1908－1909）。此后兩年，漢斯在維也納商業(yè)學(xué)校教書，同時(shí)進(jìn)行論文的寫作，最終成果就是1911年出版的《公法理論中的主要問(wèn)題》（Main Problems in the Theory of Public Law），這是他第一部重要著作。漢斯并且將博士論文提交到維也納大學(xué)以申請(qǐng)教席，最終獲得批準(zhǔn)，從此作為一名公法學(xué)與法哲學(xué)無(wú)俸講師在維也納大學(xué)法律系開(kāi)始了他漫長(zhǎng)而艱辛的學(xué)者生涯。1913年，漢斯的第三本著作《國(guó)家的不法行為》（Unlawful Acts of the State）出版。
憲法之父
1914年，第一次世界大戰(zhàn)爆發(fā)。8月，凱爾森擱下手里剛剛創(chuàng)辦的《奧國(guó)公法雜志》（Austrian Journal of Public Law）重新應(yīng)征入伍。他服役方式實(shí)在令人羨慕：充當(dāng)國(guó)防大臣與司法大臣的法律顧問(wèn)（直到1918年10月）。同期，他在維也納大學(xué)的職稱在1917年由無(wú)俸講師提升為副教授，并在兩年之后再度升為教授。
1919年，他就開(kāi)始創(chuàng)辦并主編《公法雜志》（Journal of Public Law），此后的15年中，該雜志在凱爾森的主持下蒸蒸日上，刊載了一批高質(zhì)量的文章，成為在歐洲有影響力的一份期刊，即使在1934年凱爾森離開(kāi)之后，該雜志又存續(xù)了10年之久，最終共出版23卷。明年，他一口氣推出了3部著作，分別是《主權(quán)問(wèn)題》（Problem of Sovereignty）、《社會(huì)主義與國(guó)家》（社會(huì)主義 and the State）以及《論民主的本質(zhì)與價(jià)值》（On the Nature and Value of Democracy）。
奧地利成立了民國(guó)，正對(duì)眼前時(shí)局感到茫然的凱爾森很意外地接到了新任民國(guó)總理卡爾·倫奈爾（Karl Renner）的命令：領(lǐng)銜為新生的民國(guó)起草一部憲法（1920年獲得正式任命）。現(xiàn)在我們已經(jīng)無(wú)法了解凱爾森為這部憲法耗費(fèi)了多少心血，如何將他在書齋中發(fā)明的理論轉(zhuǎn)化為具體的制度設(shè)計(jì)，我們知道的是：這部以“非政治性憲法”而著稱的憲法在自從1920年10月1日生效之后，經(jīng)歷了80多年的風(fēng)云變幻其基本原則未發(fā)生變化而至今仍然有效，而且這部憲法之中有一個(gè)日后被眾多國(guó)家所效仿的制度“發(fā)明”――憲法法院。
法官生涯
凱爾森之任憲法法院法官是繼任在1919年3月30日逝世的埃德蒙德·貝納茨克(Edmund Bernatzik)的憲法法院法官職位。當(dāng)時(shí)的憲法法院院長(zhǎng)維托萊利(Paul Vitorelli)將貝納茨克逝世的消息通知總理辦公廳，并建議由“非常適合該職位的專業(yè)人士”——?jiǎng)P爾森來(lái)接替貝納茨克的職位。維托萊利的“建議”得到采納：根據(jù)總理倫納(Karl Renner)的申請(qǐng)，政府決議由凱爾森作為貝納茨克的繼任者。凱爾森的任命于1919年5月3日進(jìn)行。1919年5月8日，凱爾森第一次參與憲法法院的裁決工作。
凱爾森擔(dān)任憲法法院法官直至1930年2月15日，之后，凱爾森拒絕了社會(huì)民主黨主席兼維也納市市長(zhǎng)塞茨(Karl Seitz)關(guān)于再次提名其為憲法法院法官的建議。作為憲法法院的法官，凱爾森對(duì)奧地利憲法法院的發(fā)展做出了重要貢獻(xiàn)。根據(jù)官方出版的憲法法院裁決的統(tǒng)計(jì)，從1920年至1929年底，凱爾森共參與1300個(gè)案件的裁決，其中自1921年7月開(kāi)始，凱爾森即成為三位常務(wù)負(fù)責(zé)法官(St?ndiger Referent)之一，作為常務(wù)負(fù)責(zé)法官或者主要參與人，凱爾森對(duì)初創(chuàng)時(shí)期憲法法院的發(fā)展做出了實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)。
這一時(shí)期，凱爾森并未停止學(xué)術(shù)研究。1922年，他主編的“維也納憲法與政治研究”叢書開(kāi)始出版（凱爾森參與直到1929年）；明年，出版了解釋憲法的著作《奧國(guó)憲法》（Austrian Constitutional Law）；1925年，出版《政治理論通論》（General Political Theory）。次年，與韋爾和迪蓋特共同主編《萬(wàn)國(guó)法律理論雜志》（以法文和德語(yǔ)出版，至1939年共出版13卷）。同年，在瑞士國(guó)際法研究所獲得“海牙講座”教席。同時(shí)，他還積極與國(guó)外學(xué)者交流，在1926－1929年之間四度出席“德語(yǔ)國(guó)家公法教師大會(huì)”（分別在明斯特、慕尼黑、維也納和法蘭克福舉行），提交論文多篇，與埃爾利希·考夫曼、馬克斯·溫澤爾、赫爾曼·赫勒等學(xué)者進(jìn)行了深入的交談。
在政治上，凱爾森持中立立場(chǎng)，未加入任何黨派，盡管他比較傾向于社會(huì)民主黨的觀點(diǎn)。1926年，一起離婚案打到了最高憲法法院，離婚的雙方是天主教徒，而根據(jù)天主教的教義，離婚卻是萬(wàn)萬(wàn)不能的。二十世紀(jì)二十年代的奧地利，天主教會(huì)的勢(shì)力還是相當(dāng)大的（即便今天也不容小視）。主管離婚的行政機(jī)關(guān)已經(jīng)批準(zhǔn)了離婚，卻被普通法院判為無(wú)效。此外，凱爾森已經(jīng)皈依天主教（盡管并非心甘情愿），但國(guó)家的法律應(yīng)當(dāng)成為捍衛(wèi)某種教義、主義或者說(shuō)某種政治意識(shí)形態(tài)的工具嗎？
最終，凱爾森領(lǐng)導(dǎo)下的憲法法院通過(guò)援引憲法條款在1928年推翻了普通法院的判決。當(dāng)時(shí)奧地利的主要政黨之一、教會(huì)的代言人“天主教社會(huì)黨”在領(lǐng)教了非政治性憲法和凱爾森大法官的厲害之后，必欲除之而后快。政客們開(kāi)始為了“修憲倒凱”而奔走忙碌。1930年2月15日，作為修憲的步驟之一，包括凱爾森在內(nèi)的所有憲法法院法官被免職――“終身任職”也沒(méi)能保住他們的“鐵飯碗”。預(yù)感到大變將至，為了躲開(kāi)政治漩渦，這年年底，將近知命之年的凱爾森終于離開(kāi)了父母之邦，“外出闖蕩”去了。
講學(xué)歐洲
1930年11月，凱爾森來(lái)到德國(guó)古城科隆，擔(dān)任科隆大學(xué)的國(guó)際法教授講席，主要研究一個(gè)全新的領(lǐng)域：實(shí)在國(guó)際法（positive international law）。第二年就升任科隆大學(xué)法學(xué)院院。此時(shí)德國(guó)的政治環(huán)境已趨惡化。1932年凱爾森第二次獲得國(guó)際法研究所的海牙講座教席。同年春天，凱爾森在巴黎與著名英國(guó)政治學(xué)家拉斯基相識(shí)。
1933年1月30日，希特勒被任命為德國(guó)總理。同年4月30日，凱爾森被解除教職，他攜妻帶女離開(kāi)德國(guó)。5月10日，顛沛流離中的凱爾森被“美國(guó)科學(xué)與藝術(shù)學(xué)會(huì)”授予“外國(guó)榮譽(yù)會(huì)員”稱號(hào)。這年夏天，經(jīng)過(guò)再三考慮，他接受了日內(nèi)瓦國(guó)際法研究生院的邀請(qǐng)，來(lái)到了瑞士這個(gè)中立的山國(guó)。到1933年秋，凱爾森一家的生活已基本安定下來(lái)，他開(kāi)始在山環(huán)水抱的小城日內(nèi)瓦從事授課與研究工作。1934年，《純粹法理論》第一版出版，同時(shí)也宣告了“純粹法理論”的正式誕生。
移居美國(guó)
1939年9月1日，納粹德國(guó)進(jìn)攻波蘭。1940年7月12日，遠(yuǎn)渡重洋的漢斯和瑪格麗特夫婦從紐約港登上了新大陸。然而，從1940年直到1942年，凱爾森一直靠洛克菲勒基金的資助在美國(guó)哈佛大學(xué)法學(xué)院的霍姆斯講座以客座研究人員的身份給法學(xué)院的學(xué)生用蹩腳的英文授課（授課的講義最終以《國(guó)際關(guān)系中的法律與和平》為名出版）。后來(lái)，在著名的法社會(huì)學(xué)家龐德的鼎力協(xié)助下，凱爾森在加利福尼亞大學(xué)伯克利分校的政治學(xué)系找到了一個(gè)客座教授的職位，同年凱爾森加入美國(guó)國(guó)籍。除了講授國(guó)際法課程之外，他將主要的精力用來(lái)著述。此后的數(shù)年他相當(dāng)多產(chǎn)：《以法律求和平》（Peace through Law）在1944年出版。1945年，《法與國(guó)家的一般理論》問(wèn)世（General Theory of law and State）。
1945年，凱爾森終于當(dāng)上了全職教授。同年，他被聘為喬治·華盛頓的聯(lián)合國(guó)戰(zhàn)爭(zhēng)罪行委員會(huì)的顧問(wèn)，為未來(lái)的紐倫堡審判提供法律和技術(shù)方面的咨詢意見(jiàn)。在這個(gè)時(shí)期，經(jīng)歷了兩次世界大戰(zhàn)的凱爾森非常關(guān)心通過(guò)國(guó)際組織、尤其是剛剛誕生的聯(lián)合國(guó)維護(hù)世界和平的問(wèn)題，他撰寫了不少關(guān)于安理會(huì)、聯(lián)合國(guó)成員資格以及國(guó)際組織的法律身份與功能等問(wèn)題的論文。這些研究最后匯集為一本名為《聯(lián)合國(guó)法》（Law of Unated Nations）的厚達(dá)900頁(yè)的文集于1950年出版，至1966年已再版多次。盡管其中的不少理論在現(xiàn)在看來(lái)已經(jīng)過(guò)時(shí)了，但在當(dāng)時(shí)卻幾乎被所有涉及聯(lián)合國(guó)的論文所引用。
1952年4月25日，古稀之年的凱爾森退休。他以《何謂正義？》（What’s Justice）為題作了告別演說(shuō)。
桑榆晚景
整個(gè)五十年代，凱爾森拿出老驥伏櫪的勁頭，拼命與時(shí)間賽跑。就在退休的同一年，他即出版了《國(guó)際法原理》（Principles of International Law）。本書系統(tǒng)化地研究了國(guó)際法的幾乎所有主要方面，包括國(guó)際犯罪與制裁、報(bào)復(fù)，國(guó)際法的效力范圍與功能，國(guó)際法的創(chuàng)制與適用等等。在此前后問(wèn)世的作品還有《社會(huì)與自然》（Society and Nature,1946）、《布爾什維主義的政治理論》（Political Theory of Bolshevism,1949）、《共產(chǎn)主義的法律理論》（Communist Theory of Law,1955）、《國(guó)際法之下的集體安全》（Collective Security under International Law,1957）等。
這個(gè)階段最重要的作品，首推《純粹法理論》（第二版）。七十八歲高齡的凱爾森偏偏不服老，在H·L·A·哈特等人已嶄露頭角的六十年代初，本書作為既是向法學(xué)界、也是向自身原有理論的挑戰(zhàn)新鮮出爐。本書的篇幅比其第一版大一倍還多，而且對(duì)原有的不少觀點(diǎn)做出了富有勇氣的修正，其章節(jié)與第一版也非一一對(duì)應(yīng)，因此可以被視為一部新的作品。
除了研究與著述之外，老凱爾森還常常周游世界，熱衷于以訪問(wèn)學(xué)者的身份在日內(nèi)瓦、海牙（他于1953年第三次在此執(zhí)教）、維也納、哥本哈根、斯德哥爾摩、愛(ài)丁堡、芝加哥等地發(fā)表演講和參加學(xué)術(shù)會(huì)議。他一共獲得了遍布全球的11所大學(xué)的名譽(yù)博士學(xué)位：烏得勒支、芝加哥、墨西哥、伯克利、薩拉蒙哥、柏林、維也納、紐約、巴黎和薩爾茨堡。
1973年4月19日，被長(zhǎng)期的研究與寫作耗盡了最后一點(diǎn)心血的92歲的凱爾森平靜地離開(kāi)了人世。
早在《純粹法理論》（第二版）出版之時(shí)，凱爾森在與邏輯學(xué)家克魯格對(duì)話之后，開(kāi)始已經(jīng)開(kāi)始關(guān)注一個(gè)全新的研究領(lǐng)域：規(guī)范邏輯。盡管在1973年凱爾森撒手人寰之時(shí)，這項(xiàng)研究也沒(méi)有最終完成，但他卻為我們留下了一沓厚厚的手稿，這就是6年之后出版的《規(guī)范的一般理論》（General Theory of Norms）。
人物貢獻(xiàn)
起草憲法
1919年5月，凱爾森作為“總理法律顧問(wèn)”接受了奧地利總理卡爾·倫納(后任奧地利第二共和國(guó)第一任總統(tǒng)，被稱為“奧地利國(guó)父”)的一項(xiàng)任務(wù)——與總理辦公室的憲法部門共同起草奧地利憲法。凱爾森的第一個(gè)憲法草案于1919年夏完成，至同年秋季他又起草完成了多個(gè)憲法草案。這些草案的基本結(jié)構(gòu)與凱爾森的第一個(gè)草案沒(méi)有區(qū)別，由于考慮了各種不同的“政治可能性”，這些草案中關(guān)于對(duì)聯(lián)邦制國(guó)家具有重要意義的聯(lián)邦議會(huì)(Bundesrat)的組成及其職能、國(guó)家元首的地位和選舉問(wèn)題以及公民基本權(quán)利和自由權(quán)等方面的內(nèi)容則不盡相同。至1919年11月17日，國(guó)民制憲大會(huì)討論憲法草案時(shí)，其中的“幾個(gè)重要部分已不同于凱爾森的憲法草案”，但凱爾森的憲法草案中關(guān)于憲法審查的絕大部分內(nèi)容為最終通過(guò)的奧地利憲法所涵括。在凱爾森看來(lái)，“憲法保障和行政保障”是憲法的核心部分，因而他起草憲法的目的“是將不同的政治原則在法律技術(shù)方面盡可能完善地予以編并且構(gòu)建一個(gè)旨在有效地保障國(guó)家職能的合憲性的體系”。
關(guān)于凱爾森對(duì)奧地利聯(lián)邦憲法的貢獻(xiàn)，奧地利著名歷史學(xué)家格拉德·斯托茨(Gerald Stourzh)較為恰切地評(píng)價(jià)道：“凱爾森在奧地利聯(lián)邦憲法的形式(結(jié)構(gòu))方面做出了極為重要的貢獻(xiàn)，但其在內(nèi)容方面的貢獻(xiàn)是較少的。”正是基于此，托馬斯·奧勒喬斯基(Thom-as Olechowski)將凱爾森稱為“奧地利憲法的設(shè)計(jì)師”。雖然凱爾森對(duì)于奧地利憲法和奧地利憲法法院的貢獻(xiàn)是有爭(zhēng)議的，但僅是貢獻(xiàn)程度上的差別，他對(duì)此做出了實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)卻毋庸置疑。
憲審模式
奧地利憲法之中有一個(gè)日后被眾多國(guó)家所效仿的制度“發(fā)明”――憲法法院。對(duì)于今天的法科學(xué)生而言，憲法法院已經(jīng)是司空見(jiàn)慣，可是在上世紀(jì)二十年代，設(shè)立這樣一個(gè)機(jī)構(gòu)卻實(shí)屬驚世駭俗之舉，稱為憲法史上的“革命”實(shí)不為過(guò)。自從1803年美國(guó)的馬歇爾大法官借馬伯里訴麥迪遜案建立違憲審查制度以來(lái)，還沒(méi)有什么憲法制度上的發(fā)明能與憲法法院的設(shè)立相提并論。歐洲歷史上行政權(quán)強(qiáng)、司法權(quán)弱的傳統(tǒng)自孟德斯鳩一來(lái)就一直未能得到解決，讓歐洲的普通法院去向他們的美國(guó)同行那樣去審查議會(huì)與政府的行為，無(wú)異于與虎謀皮；但第一次世界大戰(zhàn)中議會(huì)與政府的倒行逆施幾乎將整個(gè)歐洲推到毀滅的邊緣，又不得不對(duì)其行為加以約束，于是設(shè)立一個(gè)游離于普通法院系統(tǒng)之外、專司違憲審查的機(jī)構(gòu)就成了不得已的選擇，盡管后來(lái)的事實(shí)證明奧地利民國(guó)的憲法法院并未發(fā)揮應(yīng)有的作用，但這一雖無(wú)奈卻不乏智慧的發(fā)明最終在另一次浩劫――二戰(zhàn)之后得到了多數(shù)歐洲國(guó)家的效仿，成為卓然獨(dú)立于英美司法審查之外的又一憲政傳統(tǒng)。
桃李芬芳
在歐洲法學(xué)界聲譽(yù)日隆的大學(xué)者凱爾森同時(shí)也是一位成功的教師，他來(lái)自歐洲各地的許多學(xué)生日后都稱為著名的法學(xué)家：梅克爾（Adolf Merkl）、費(fèi)德羅斯（Alfred Verdross）、考夫曼（ Felix Kaufmann）、桑德?tīng)枺?Fritz Sander）、福格林（Erich Voegelin）、羅斯（ Alf Ross）、艾森曼（Charles Eisenmann）以及韋爾（ Franz Weyr）。這些名字也許現(xiàn)在聽(tīng)起來(lái)有些陌生，可在上世紀(jì)二十年代的歐洲可都是一時(shí)之選。后來(lái)這些著名學(xué)者被貫以“維也納學(xué)派”的大名。
人物爭(zhēng)議
許多英美學(xué)者認(rèn)為凱爾森創(chuàng)立的純粹法理論（Pure Theory of Law / Reinrechttheorie） “毫無(wú)用處”、“只開(kāi)花而不結(jié)果”，理由據(jù)說(shuō)是因?yàn)樵摾碚摗皝?lái)自邏輯而非生活”。即使在凱爾森的地位（學(xué)術(shù)的和政治的）如日中天的德國(guó)魏瑪共和國(guó)時(shí)期（1919－1933），德語(yǔ)世界的政治和法律學(xué)者也對(duì)他議論紛紛，從右派的施米特（Carl Schmitt）到左派的赫勒（Hermann Heller），不同立場(chǎng)的學(xué)者異乎尋常地一齊將他的理論斥為“失敗”。甚至在他已閡然長(zhǎng)逝數(shù)十年后的今天，學(xué)界對(duì)他的評(píng)價(jià)仍然莫衷一是，“棺蓋而論未定”。
人物評(píng)價(jià)
美國(guó)法學(xué)家龐德（Roscoe Pound）在1934年寫道，凱爾森毫無(wú)疑問(wèn)是“當(dāng)代法學(xué)的領(lǐng)軍人物”。
英國(guó)法哲學(xué)家H·L·A·哈特（H.L.A. Hart）將凱爾森稱為“我們這個(gè)時(shí)代的分析法學(xué)中最令人鼓舞的學(xué)者”。
芬蘭哲學(xué)家與邏輯學(xué)家萊特（Georg Henrik von Wright）將凱爾森與德國(guó)思想家馬克斯·韋伯（Max Weber）相提并論，他寫道，“正是這兩位思想家最深刻地影響了”這個(gè)世紀(jì)的“……社會(huì)科學(xué)”。
憲法學(xué)者張千帆：奧地利法學(xué)家凱爾森的名字是和他首創(chuàng)的“純粹法學(xué)”緊密聯(lián)系在一起的，但他同時(shí)又當(dāng)之無(wú)愧地被譽(yù)為“奧地利憲政之父”。奧地利——乃至于后來(lái)整個(gè)西歐——的憲政模式，基本上是按照他的理論構(gòu)想發(fā)展起來(lái)的（從這個(gè)意義上說(shuō)，即使稱凱氏為“歐洲憲政之父”或許也不過(guò)分）。
參考資料 >