強制許可，是指國務(wù)院專利行政部門依照專利法規(guī)定，不經(jīng)專利權(quán)人同意，直接允許其他單位或個人實施其發(fā)明創(chuàng)造的一種許可方式，又稱非自愿許可。
相關(guān)法條
第四十八條有下列情形之一的，國務(wù)院專利行政部門根據(jù)具備實施條件的單位或者個人的申請，可以給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可：
（一）專利權(quán)人自專利權(quán)被授予之日起滿三年，且自提出專利申請之日起滿四年，無正當(dāng)理由未實施或者未充分實施其專利的；
（二）專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為被依法認定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產(chǎn)生的不利影響的。
第四十九條在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務(wù)院專利行政部門可以給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可。
第五十條為了公共健康目的，對取得專利權(quán)的藥品，國務(wù)院專利行政部門可以給予制造并將其出口到符合中華人民共和國參加的有關(guān)國際條約規(guī)定的國家或者地區(qū)的強制許可。
第五十一條一項取得專利權(quán)的發(fā)明或者實用新型比前已經(jīng)取得專利權(quán)的發(fā)明或者實用新型具有顯著經(jīng)濟意義的重大技術(shù)進步，其實施又有賴于前一發(fā)明或者實用新型的實施的，國務(wù)院專利行政部門根據(jù)后一專利權(quán)人的申請，可以給予實施前一發(fā)明或者實用新型的強制許可。
在依照前款規(guī)定給予實施強制許可的情形下，國務(wù)院專利行政部門根據(jù)前一專利權(quán)人的申請，也可以給予實施后一發(fā)明或者實用新型的強制許可。
第五十二條強制許可涉及的發(fā)明創(chuàng)造為半導(dǎo)體技術(shù)的，其實施限于公共利益的目的和本法第四十八條第（二）項規(guī)定的情形。
第五十三條除依照本法第四十八條第（二）項、第五十條規(guī)定給予的強制許可外，強制許可的實施應(yīng)當(dāng)主要為了供應(yīng)國內(nèi)市場。
第五十四條依照本法第四十八條第（一）項、第五十一條規(guī)定申請強制許可的單位或者個人應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)，證明其以合理的條件請求專利權(quán)人許可其實施專利，但未能在合理的時間內(nèi)獲得許可。
第五十五條國務(wù)院專利行政部門作出的給予實施強制許可的決定，應(yīng)當(dāng)及時通知專利權(quán)人，并予以登記和公告。
給予實施強制許可的決定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)強制許可的理由規(guī)定實施的范圍和時間。強制許可的理由消除并不再發(fā)生時，國務(wù)院專利行政部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)專利權(quán)人的請求，經(jīng)審查后作出終止實施強制許可的決定。
第五十六條取得實施強制許可的單位或者個人不享有獨占的實施權(quán)，并且無權(quán)允許他人實施。
第五十七條取得實施強制許可的單位或者個人應(yīng)當(dāng)付給專利權(quán)人合理的使用費，或者依照中華人民共和國參加的有關(guān)國際條約的規(guī)定處理使用費問題。付給使用費的，其數(shù)額由雙方協(xié)商；雙方不能達成協(xié)議的，由國務(wù)院專利行政部門裁決。
第五十八條專利權(quán)人對國務(wù)院專利行政部門關(guān)于實施強制許可的決定不服的，專利權(quán)人和取得實施強制許可的單位或者個人對國務(wù)院專利行政部門關(guān)于實施強制許可的使用費的裁決不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)向人民法院起訴。
制度研究
廈門大學(xué)法學(xué)學(xué)術(shù)文庫作者：林秀芹
出版社：法律
出版時間：2006-10-1
入庫時間：2006-11-18
定價：37元
圖書內(nèi)容簡介
錢重要還是命重要？這一顯而易見的問題在專利強制許可的語境下卻顯得撲朔迷離。專利強制許可制度作為防止濫用專利壟斷權(quán)、保護社會公共利益的重要武器，歷來是各國專利制度的重要組成部分。各國專利法在賦予技術(shù)所有者以專利壟斷權(quán)的同時，利用強制許可制度防止專利壟斷權(quán)可能造成的危機，保護公共健康和安全。但是，WTO體制下的TRIPs(TradeRelatedAspectsofIntellectualPropertyRights）過度保護專利權(quán)人的利益，嚴格限制強制許可制度的使用。特別是，TRIPs迫使所有的WTO成員將歷來備受爭議的藥品納入專利保護范疇。這樣，當(dāng)艾滋病在亞、非、拉的許多發(fā)展中國家泛濫時，這些國家的病人因TRIPs的限制無法獲得價格上可以負擔(dān)的救命藥品。于是，產(chǎn)生了本段開頭令人心酸的問題。這種狀況引起國際社會對TRIPs第31條的廣泛關(guān)注，紛紛指責(zé)該條款的不足。為了克服弊端，2001年11月WTO成員部長會議通過的《多哈宣言》、2003年8月WTO總理會通過的《實施多哈TRIPs與公共健康宣言的決議》以及2005年底WTO部長會議通過的關(guān)于修訂TRIPs第31條(f）項的《香港宣言》，重申了專利強制許可制度的重要性，放寬了以公共健康需要為由使用強制許可的限制。但是，這些法律文件只是放寬對藥品專利強制許可的限制，并沒有從根本上糾正TRIPs第31條的不足。
本書分別從不同的角度分析TRIPs第3l條存在的問題，并提出改善的途徑以及中國的對策。首先，歷史回顧表明：專利強制許可制度自19世紀中葉以來一直普遍存在于各國立法中，是各國平衡專利權(quán)人和社會公眾利益的重要手段。其次，TRiPs的立法史顯示：由于技術(shù)大國的肆意操縱，TRIPs沒有適當(dāng)?shù)仄胶饧夹g(shù)所有者和技術(shù)使用者的利益，過度強制專利權(quán)的保護，而對專利強制許可作過于嚴格的限制。再次，有關(guān)TRIPs第31條的兩起國際爭端表明：由于TRIPs對專利強制許可進行嚴格限制而且表述模糊，發(fā)展中國家使用強制許可制度時總是受到發(fā)達國家的干預(yù)和威脅。這可能加劇TRIPs自身的不平衡，使發(fā)展中國家的社會公共利益不能得到有效的保護。同時，這種不平衡也可能產(chǎn)生過高的經(jīng)濟成本。為了糾正這些不足，應(yīng)當(dāng)對-TRIPs作擴大解釋和修訂TRIP，使WTO成員可以較靈活地使用強制許可制度，為本國的公共利益服務(wù)。最后，本書指出，中國仍是一個發(fā)展中國家，需要使用強制許可制度以保護本國的社會公共利益，而中國的立法對專利強制許可的使用限制過嚴，沒有充分行使TBⅢs賦予的自主權(quán)，為此，應(yīng)當(dāng)進行修訂。
本書的研究對于澄清關(guān)于專利強制許可的困惑和誤解具有相當(dāng)?shù)睦碚撘饬x；同時，對中國關(guān)于專利強制許可的立法、執(zhí)法以及制定參與WTO相關(guān)論題的談判策略具有一定的指導(dǎo)作用。
圖書目錄
導(dǎo)言 一、TRIRs第31條存在的不足
二、TRIRs第31條與第30條的關(guān)系
三、本書的研究對象和內(nèi)容概要
四、本書的理論和現(xiàn)實意義
第一章 專利強制許可制度的發(fā)展
第一節(jié) 專利強制許可制度的起源
第二節(jié)專利制度和強制許可制度的發(fā)展
第三節(jié) 《巴黎公約》上下115年關(guān)于強制許可的論爭
第四節(jié) 強制許可制度在一些國家的發(fā)展
第五節(jié) 專利強制許可制度的新近發(fā)展
第二章 TRIPs中強制許可制度的立法史及不平衡性
第一節(jié) 在TRIPs談判過程關(guān)于強制許可制度的爭論
第二節(jié) TRIPs的不平衡性及其在強制許可制度上的體現(xiàn)
第三節(jié) TRIPs不平衡的原因
第三章 有關(guān)TRIPs第31條的案例分析
第一節(jié) 南非《藥品和有關(guān)物質(zhì)管理法》
第二節(jié) 巴西《工業(yè)產(chǎn)權(quán)法》第68條爭議案
第四章 專利強制許可制度的法律經(jīng)濟學(xué)分析
第一節(jié)專利制度的法律經(jīng)濟學(xué)分析
第二節(jié) 專利強制許可制度的法律經(jīng)濟學(xué)分析
第三節(jié) 專利國際化背景下強制許可制度的法律經(jīng)濟分析
第五章 頒發(fā)強制許可的事由
第一節(jié) 概述
第二節(jié) 拒絕交易
第三節(jié) 國家緊急情況
第四節(jié) 反壟斷或救濟反競爭行為
第五節(jié) 政府使用
第六節(jié) 依賴性專利
第七節(jié) 公共利益需要
第八節(jié) 未實施專利
第六章 頒發(fā)強制許可的條件和程序
第一節(jié) 頒發(fā)強制許可的條件
第二節(jié) 頒發(fā)強制許可的程序
第三節(jié) 強制許可決定
第四節(jié) 強制許可補償費的決定
第七章 專利強制許可的補償費
第一節(jié)專利使用費概述
第二節(jié) 強制許可的補償費標準
第三節(jié) 強制許可補償費的計算方法
第四節(jié) 確定專利補償費應(yīng)考慮的因素
第五節(jié) 確定補償標準的程序
第六節(jié) 具有代表性國家的相關(guān)實踐
第八章 關(guān)于藥品專利的強制許可
第一節(jié) TRIPs簽署前藥品專利的強制許可情況
……
第九章 完善TRIPs第31條的途徑
第十章 完善中國專利獎強制許可制度的法律思考
醫(yī)藥專利
以HⅣ-艾滋病問題為中心
作者：樸榮吉
[摘要：]TRIPS協(xié)議有關(guān)制藥專利方面的規(guī)定，對“所有技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的物質(zhì)以及制造方法”提供專利保護。在TRIPS協(xié)議的框架內(nèi)與艾滋病斗爭。專利的強制許可權(quán)主張讓受到死亡威脅的患者得到使用藥品的權(quán)利。
[關(guān)鍵詞：]TRIPS協(xié)議；醫(yī)藥品專利；強制許可
一、TRIPS協(xié)議的專利規(guī)定及其對醫(yī)藥品的適用
⒈TRIPS協(xié)議有關(guān)制藥專利方面的規(guī)定
TRIPS協(xié)議27條（l）要求會員國對“所有技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的物質(zhì)以及制造方法”提供專利保護。一般認為這一條規(guī)定也適用于醫(yī)藥品專利的保護。同協(xié)議第70條⑻則更明確地規(guī)定了有關(guān)“醫(yī)藥——物質(zhì)的專利保護”。
⒉TRIPS協(xié)議在醫(yī)藥專利方面的適用除外
TRIPS協(xié)議設(shè)置了兩條除外規(guī)定，第一條是對某些特殊醫(yī)藥品不提供專利保護。該條規(guī)定“在符合協(xié)議的范圍內(nèi)，為了保障公眾保健及營養(yǎng)狀態(tài)，為了增進各國的社會、經(jīng)濟及技術(shù)發(fā)展等重要領(lǐng)域的公共利益，可以采取必要的措施。”根據(jù)這一條，會員國為了防止公眾保健的大災(zāi)難急需某種醫(yī)藥品的時候，可以宣告該醫(yī)藥品的專利為無效，而進行實施。2006年適用該除外條款的案例有，德國制藥公司拜耳集團的治療炭疽病的抗生素Cipro的專利被宣告為無效。
第二條除外規(guī)定是27條⑵的規(guī)定。該條規(guī)定會員國“為了保護人、動物或者是植物的生命或者健康，為了保護公共秩序或公序良俗，或為了避免環(huán)境的嚴重損害”可以適用專利除外。
⒊保留專利權(quán)人的排他性權(quán)利的例外
除了上述的除外規(guī)定以外，TRIPS協(xié)議規(guī)定了諸如強制許可權(quán)、平行進口、以實驗之目的的使用與早期使用、控制價格等限制專利權(quán)人的排他性權(quán)利的例外。
⒋最近的發(fā)展——有關(guān)TRIPS協(xié)議和公共保健的多哈宣言
發(fā)展中國家面臨的AIDS危機和他們在解決這一問題的過程中所遇到的經(jīng)濟上的困境得到了多方的同情，并且發(fā)展中國家之間締結(jié)了強大的政治同盟。跨國制藥公司因得不到國際媒體的支持，2001年4月撤消了對南非提起的訴訟。基于政治上的理由，美國也向WTO撤消了對巴西的產(chǎn)業(yè)財產(chǎn)法（Industrial Property Law）提起的訴訟，巴西則承諾了制定有關(guān)強制許可權(quán)的法律之前和美國進行對話。對于這一問題聯(lián)合國人權(quán)委員會認為，容易購買所需藥品是人的權(quán)利，因此應(yīng)該彈性地解釋TRIPS協(xié)議，使得人們能夠容易購買自己所需的藥品。
多哈宣言中各個成員國對“許多發(fā)展中國家和最低貧困國的公眾保健狀況的危險，尤其是HⅣ/艾滋病、結(jié)核病、瘧疾和其他傳染病所引起的危險”表示了擔(dān)憂。可以說，多哈宣言是對國際貿(mào)易機構(gòu)的政治或法律關(guān)系的轉(zhuǎn)折點。其中最重要的一項是，規(guī)定了各個成員國家為了強制許可權(quán)的實施，有權(quán)確定國家緊急狀態(tài)或極度緊急狀態(tài)。
TRIPS協(xié)議第31條（b）規(guī)定了強制許可權(quán)的可能性，但是該條款沒有明確地規(guī)定何種情況屬于國家緊急狀態(tài)或極度緊急狀況。多哈宣言明確了各成員國有權(quán)決定上述內(nèi)容。該宣言尤其是認為HⅣ/AIDS的流行屬于“國家的緊急狀態(tài)或極度的緊急狀況”。該條款實際上是賦予了因HⅣ/AIDS而荒廢的國家，可以通過宣告國家的緊急狀態(tài)的方式，實施TRIPS協(xié)議所規(guī)定的強制許可權(quán)。
二、在TRIPS協(xié)議的框架內(nèi)與艾滋病斗爭
⒈世界的HⅣ/AIDS患者大多在發(fā)展中國家。
（ l）巴西。巴西根據(jù)TRIPS協(xié)議于1996年修訂了專利法。新的產(chǎn)業(yè)財產(chǎn)法規(guī)定了有關(guān)醫(yī)藥品的專利。如果一個藥品在國外已獲得了專利，那么在巴西國內(nèi)適用該藥品專利的時候，可以通過相關(guān)條款給予那個藥品以專利保護。但是，巴西政府通過1998年專利法相關(guān)條款的實施，開始生產(chǎn)了艾滋病藥物的Generic并無償提供給患者。1996年到2000年之內(nèi)，和Generic競爭的其他艾滋病藥物的價格下降了79%。有了低廉的治療藥物，巴西的艾滋病死亡人口減少了一半，并且艾滋病患者的住院時間也減少了75%。除了相關(guān)條款以外，巴西的新產(chǎn)業(yè)財產(chǎn)法中還設(shè)置了通過強制許可權(quán)的實施而可以潛在性地降低艾滋病治療藥物價格之規(guī)定。
⑵泰國。在美國的壓力下，泰國于1992年修改了有關(guān)醫(yī)藥專利保護為內(nèi)容的規(guī)定。1992年
的專利法設(shè)立了醫(yī)藥品專利委員會，賦予該委員會批準強制許可權(quán)的廣泛的權(quán)力。專利委員會負有以合理的價格充分、安定地供給己取得專利的藥品之責(zé)任。雖然專利法規(guī)定了廣泛的強制許可權(quán)，但是泰國政府對艾滋病藥物并沒有實施強制許可。那是因為，雖然很多人需要“雞尾酒療法”，但是泰國政府擔(dān)心強制許可權(quán)的實施會引起美國的制裁。泰國政府企圖和跨國企業(yè)協(xié)商來降低艾滋病治療藥的價格，其結(jié)果是2000年為止，泰國只有少數(shù)人獲得了接受雞尾酒療法治療的機會。而巴西的大多數(shù)患者則獲得了接受雞尾酒療法治療的機會。
⑶南非。南非是世界上HⅣ感染人數(shù)最多的國家。據(jù)統(tǒng)計結(jié)果預(yù)測2001年末，南非的HⅣ
感染患者達到了470萬人。在艾滋病如此猖的情況下，為了便于患者購買便宜的藥品，南非于1997年制定了《有關(guān)醫(yī)藥品的物品控制修正法》（Medicines and Related Substances Contro1Amend-ment Act in 1997，以下簡稱醫(yī)藥法）。該法賦予保健部部長批準醫(yī)藥品的平行進口和強制許可權(quán)的權(quán)限。美國以該法暖昧的規(guī)定違背了TRIPS協(xié)議為由，把南非規(guī)定為需要監(jiān)視的頭號對象國。南非的制藥協(xié)會（PMA）則代表國內(nèi)和國外的40多個制藥公司向南非政府提起了訴訟。
迫于艾滋病活動家和公共保健集團的壓力，2000年5月威廉·克林頓總統(tǒng)發(fā)布了以撒哈拉沙漠以南的地區(qū)能夠以較便宜的價格購買艾滋病藥品為旨的行政命令。并且，2000年4月撤消了以南非政府為對象而提起的訴訟，認定南非的醫(yī)藥法符合TRIPS協(xié)議的規(guī)定。
⑷中國
A.中國的專利法
中國于1984年制定了專利法。和其他發(fā)展中國家一樣，1984年的中國專利獎法沒有明確地規(guī)定藥品方面的專利。根據(jù)同美國的協(xié)議中國于1992年修正了1984年的專利法，使得可以在制藥方面取得專利。該法同時嚴格地限制了強制實施權(quán)。中國又公布了保護1993年1月1日之前在國外獲得的醫(yī)藥專利的規(guī)定。尤其是強制許可權(quán)的規(guī)定和TRIPS協(xié)定是一模一樣的。從1992年的專利法第11條看來，有關(guān)平行進口的問題似乎應(yīng)適用其國內(nèi)法的規(guī)定。
中國一方面作為WTO的成員國要遵守TRIPS協(xié)議，但是在另外一方面，同AIDS斗爭的過程中，中國在學(xué)習(xí)和發(fā)展其他發(fā)展中國家的戰(zhàn)略方面具有優(yōu)勢。巴西利用了專利法相關(guān)條款的實施，制造了貼有商標的艾滋病藥品的Generic，使得“相關(guān)條款”變成了“漏斗”，這樣的現(xiàn)象令人矚目。但是，中國的相關(guān)規(guī)定非常嚴格，使得無法采取巴西的方法。
泰國的經(jīng)驗又給了中國另一個方面的啟示：通過和跨國制藥公司的價格協(xié)商，并不能達到合理地降低艾滋病藥品價格的目的，并且其效率低下。南非在和艾滋病的斗爭中，既遵守了醫(yī)藥法的規(guī)定，又取得了成功。這給包括中國在內(nèi)的艾滋病泛濫的發(fā)展中國家?guī)砹藢氋F的經(jīng)驗。南非以法律的形式具體地規(guī)定了有關(guān)艾滋病藥品為對象的強制許可權(quán)，使得降低艾滋病治療的價格而利用強制實施權(quán)有了法律的保障。
C.強制實施權(quán)
根據(jù)TRIPS協(xié)議第312條（b）的規(guī)定，中國的1992年專利法規(guī)定了強制實施權(quán)。迄今為止，中國企圖通過專利權(quán)的強制許可權(quán)的實施，解決治療日益增長的HⅣ/AIDS患者所面臨的法律上的障礙。為了降低過高的艾滋病治療藥品的價格，2006年該考慮強制許可權(quán)的實施。
D.平行進口
因為中國的1992年專利法賦予專利權(quán)人禁止進口一切專利商品的權(quán)利，所以平行進口是不可能的。即使存在可能性，因各個跨國制藥公司嚴格限制打折行為，實際上從同意降低價格的國家引進具有專利的艾滋病治療藥是幾乎不可能的。
三、專利的強制許可權(quán)
⒈強制許可權(quán)的目的
強制許可權(quán)雖然不是新概念，但是因為2006年制藥公司和市民團體在主張讓受到死亡威脅的患者得到使用藥品的權(quán)利，把它作為政治性的協(xié)議事項提出，受到了廣泛的關(guān)注。
⒉有關(guān)強制許可權(quán)的國際條約
（l)巴黎協(xié)議
巴黎協(xié)議是TRIPS協(xié)議之前有關(guān)保護知識產(chǎn)權(quán)方面最為重要的協(xié)議。TRIPS協(xié)議規(guī)定其專利方面的條款應(yīng)遵守1967年的巴黎協(xié)議。
⑵TRIPS協(xié)議第31條的強制許可權(quán)
A.強制許可權(quán)的條件
TRIPS協(xié)議規(guī)定了一些有關(guān)強制許可權(quán)的限制。第一、只有在合理的協(xié)商失敗的情況下，才能發(fā)動強制許可權(quán)的實施（但是，在國家處于緊急狀態(tài)的時候這一限制將被免除）。第二、實施的范圍和期限僅限于許可權(quán)所承認的目的和期限之內(nèi)。第三、許可權(quán)是非獨占性的，不能讓渡的權(quán)利。第四、許可權(quán)僅限于為了解決許可權(quán)的國內(nèi)市場而實施。第五、獲得許可權(quán)的人，應(yīng)根據(jù)情況適用當(dāng)?shù)匮a償專利權(quán)人。
B.不明確的術(shù)語
有關(guān)強制許可權(quán)爭議最大的問題是第31條（b）和（c）的有關(guān)狀況和目的之規(guī)定。對于如何判斷強制許可權(quán)是否具有合理的經(jīng)濟價值，31條（h）的術(shù)語具有不明確性，對此亦有議論。
⑶為了強制許可權(quán)的實施而提出來的補償標準
有關(guān)第31條（h）之強制許可之“適當(dāng)?shù)难a償”之規(guī)定，各個國家因采取的政策不同而具有不同的理解。發(fā)展中國家欲以最少的補償來理解該問題，并實現(xiàn)競爭，而發(fā)達國家則采取了通過補償來保護投資的戰(zhàn)略。
⑴發(fā)展中國家的立場
對藥品等己獲得專利的產(chǎn)品，發(fā)展中國家因為貧窮而無法支付正常的市場價格。因此發(fā)展中國家以支付能力來理解第31條（h）的“適當(dāng)?shù)难a償”。對于藥品等具有專利的產(chǎn)品，發(fā)展中國家沒有能力支付正常的市場價格，所以他們把“適當(dāng)?shù)难a償”限制在國家的支付能力之內(nèi)，以實現(xiàn)最少的補償。
A.以最少的補償來調(diào)整強制許可不僅不妨礙技術(shù)的革新，反而能促進技術(shù)的發(fā)展。
給知識產(chǎn)權(quán)賦予獨占性的權(quán)利的目的是為了提供技術(shù)革新的動機。對于發(fā)達國家的強制許可權(quán)會弱化技術(shù)革新的動機的主張，發(fā)展中國家主張即使補償很少或沒有補償也不會妨礙技術(shù)的發(fā)展。實際上大多數(shù)發(fā)展中國家在特定的領(lǐng)域都規(guī)定了強制許可權(quán)。美國的專利法雖然沒有規(guī)定強制許可權(quán)，亦通過特別法來許可強制許可權(quán)的實施。
B.沒有損害之情況下的補償和為了彌補所喪失的利益總額的補償。
發(fā)展中國家主張，發(fā)達國家的專利權(quán)所有者，不會因為強制許可權(quán)的一時性實施而受損害。因此，要求補償所花的費用和喪失的銷售額的全部，是沒有理由的。對此，美國判例支持如下的見解。在Leesona Corporation v. United States中聯(lián)邦抗訴法院認為補償“不以許可權(quán)人所獲得的利益，而是應(yīng)以‘專利所有人’所喪失的利益”為基礎(chǔ)。
⑵發(fā)達國家的立場
發(fā)達國家希望補償全部的費用和所喪失的一切利益。
a.為了保護知識產(chǎn)權(quán)制度的技術(shù)開發(fā)的動機之目的，完全的補償是有必要的。發(fā)達國家的制藥公司和發(fā)達國家認為有必要促進投資和技術(shù)開發(fā)，所以對強制實施權(quán)的實施應(yīng)以公正的市場價格來補償。所謂的“適當(dāng)?shù)难a償”應(yīng)指，所有權(quán)人的財產(chǎn)情況能夠保持和他的財產(chǎn)沒被利用的時候之財產(chǎn)狀況。這樣的標準意味著要補償正常市場價格之全部。
b.為了彌補專利權(quán)人因為強制許可權(quán)的實施而被生產(chǎn)的產(chǎn)品在灰色市場內(nèi)流通而受到的損害，完整的補償是有必要的。
結(jié)論
如果對重要的藥品所實施的強制許可權(quán)是在制藥公司沒有盈利的可能性且不會向其投資的發(fā)展中國家為了公共目的實施，那么應(yīng)該以“無償”來解釋TRIPS第31條的“充分的補償”。同時，應(yīng)解釋TRIPS第31條不允許以灰色市場內(nèi)的銷售為目的，而出口通過強制許可權(quán)的實施而制造的產(chǎn)品。
【轉(zhuǎn)載自】 《法治論叢》2005年第1期
許可制度
論WTO知識產(chǎn)權(quán)的保護制度
作者：徐惜民 發(fā)布時間：
[摘要]“青山遮不住，畢竟東流去”。歷經(jīng)15年漫長艱辛的談判，中國終于邁進了WTO的門檻，成為其會員。這標志著中國對外開放和現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)進入了一個里程碑意義的新階段。WTO是以法律規(guī)則為基礎(chǔ)的國際經(jīng)濟組織，具有一整套系統(tǒng)的法律規(guī)定體系。其中，《馬拉哈什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》（GATT）、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（Trips協(xié)定），構(gòu)成三大基本實體協(xié)定。Trips協(xié)定是一部“條約附加”行的協(xié)定，即在吸收和確認已有知識產(chǎn)權(quán)國際公約保護標準的基礎(chǔ)上，通過細化和提高保護標準，進一步規(guī)定了各類知識產(chǎn)權(quán)保護的實體規(guī)范。鄭成思先生曾說：“商品的自由流通、服務(wù)的自由流動和知識產(chǎn)權(quán)保護，構(gòu)成世貿(mào)組織的三根支柱。在這三根支柱中，知識產(chǎn)權(quán)的地位最重要，因為知識產(chǎn)權(quán)與有形貨物買賣，以及服務(wù)貿(mào)易都有相當(dāng)密切的聯(lián)系，實際上知識產(chǎn)權(quán)保護是為商品的自由流通和服務(wù)的自由流動起保障作用的。”①
[關(guān)鍵詞]權(quán)利限制、權(quán)利限制的限制、法定交叉許可、緊急狀態(tài)、改進專利
知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議的“專利”一節(jié)是談判過程中最為困難的一部分，涉及到發(fā)達國家與發(fā)展中國家相互之間爭議很大的問題，在WTO多哈部長會議上，知識產(chǎn)權(quán)與公共健康問題又成為爭議激烈的問題。發(fā)展中國家認為它們應(yīng)當(dāng)能夠以低廉的價格得到醫(yī)治艾滋病、結(jié)核病等疾病的“救命”良藥。由于這些藥物基本上是在發(fā)達國家生產(chǎn)的價格昂貴的專利藥，窮國買不到或買不齊，以巴西為首的一些發(fā)展中國家要求Trips協(xié)定允許各國在發(fā)生大眾健康危機時采取特殊措施，如允許本國企業(yè)仿制外國專利藥。美國則擔(dān)心類似的特殊措施會被濫用，從而影響本國制藥業(yè)贏利。該會議最終取得的進展是各世貿(mào)組織成員可以在發(fā)生公共健康緊急狀態(tài)時采取突破藥品專利保護措施。②
一、專利的強制許可制度
Trips協(xié)定“專利”的一節(jié)，主要針對的是對專利的“權(quán)利限制”。這些條款包含三方面的內(nèi)容：一是規(guī)定了允許成員進行什么范圍的權(quán)利限制；二是不允許成員進行什么范圍的權(quán)利限制；三是在允許的范圍內(nèi)必須符合哪些條件。對于一般的權(quán)利限制，協(xié)議只作了原則的規(guī)定，但成員可以對專有權(quán)規(guī)定例外。“例外”，主要就是“權(quán)利限制”（即強制許可）。在絕大多數(shù)發(fā)展中國家都有強制許可條款，即在發(fā)展中國家授予專利權(quán)人特定年限的獨占的專利權(quán)，該期限經(jīng)過后，權(quán)利人在獲取補償條件下必須將其專利許可當(dāng)?shù)毓I(yè)使用。這種規(guī)定要求授予專利之后的不長時間內(nèi)（如三年），專利應(yīng)當(dāng)在當(dāng)?shù)貙嵤Ｈ绻麑＠荒芑蛘邲]有及時開發(fā)，就成為強制許可的對象。
（一）協(xié)議規(guī)定了例外應(yīng)當(dāng)符合的前提條件，即：③
⑴必須是為了不使專利妨礙第三方的合法利益而進行的限制；
⑵這種限制不能與專利的正常使用沖突（包括不能損害專利“被許可使用人”的利益）；
⑶這種限制不能夠不合理地損害專利權(quán)人的利益。
（二）Trips協(xié)定明文規(guī)定的事由及其他事由
Trips協(xié)定第31條第2項明文規(guī)定的事由有下列幾項：
⑴拒絕交易。即“在此種使用之前，擬使用者已以合理的商業(yè)條款和條件爭取權(quán)利人的授權(quán)，但在合理的期限內(nèi)該爭取未獲成功，才允許此種使用。”該規(guī)定實際上與反壟斷有關(guān)，專利權(quán)是一種合法的壟斷權(quán)，但權(quán)利人濫用其壟斷地位，拒絕他人的合理使用要求，就是拒絕交易性質(zhì)的濫用壟斷地位。④
為獲得基于強制交易的強制許可，利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)證明其已以合理的商業(yè)條款和條件爭取權(quán)利人的自愿授權(quán)，但在合理的期限內(nèi)遭到拒絕或者未予答復(fù)。
⑵緊急狀態(tài)和極端情勢。這就是“在成員處于國內(nèi)緊急狀態(tài)、其他緊急情勢或者非商業(yè)公共使用的情況下，可以豁免這些條件。但是，在國內(nèi)緊急狀態(tài)或者其他緊急情勢的情況下，應(yīng)在合理的時間內(nèi)及時通知權(quán)利人。”此種強制許可的事由是緊急狀態(tài)或與此類似的原因，如與公共健康和營養(yǎng)相關(guān)的餓情勢。
⑶反競爭行為。強制許可可以為救濟反競爭行為，成員不必適用⑵和⑹項規(guī)定的條件。在此種情況下確定補償時，應(yīng)當(dāng)考慮糾正反競爭行為的需要。”美國就按其謝爾曼反托拉斯法適用這種強制許可。
救濟反競爭行為的強制許可是Trips協(xié)定第8條第2項規(guī)定的禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)原則的具體運用。這種許可必須給予權(quán)利人補償。糾正反競爭行為的需要，可以在決定補償數(shù)額中予以考慮，該規(guī)定允許降低補償，甚至免費許可（如美國）。⑤
⑷非商業(yè)公共使用。這可以發(fā)生在政府機關(guān)為完成使命而使用受保護的專利的情形。應(yīng)當(dāng)注意的是，此種使用不是必須由政府直接使用，也可以由私人享有，而且這類強制許可無須事先請求和通知。
⑸依賴型專利。Trips協(xié)定第31條第⑾項規(guī)定：“如果此種使用是為了利用一項（‘第二專利’），而該專利不經(jīng)侵犯其他專利（‘第一專利’）即無法使用，則應(yīng)當(dāng)適用下列附加條件：①與第一專利中的發(fā)明相比，第二專利中的發(fā)明應(yīng)當(dāng)涉及具有重大經(jīng)濟意義的重要技術(shù)進步；②第一專利的所有人應(yīng)當(dāng)有權(quán)以合理的條件以交叉許可方式使用第二專利中的發(fā)明；③對第一專利授予的使用不得轉(zhuǎn)讓，除非與第二專利一并轉(zhuǎn)讓。”這是一種基于專利的依賴性而授予的強制許可。
在這類強制許可中，第二專利必須具有“重大經(jīng)濟意義的重要技術(shù)進步”。這種專利實際上是一種“改進專利”，在有些國家，改進專利對電子類行業(yè)的發(fā)展具有重要意義。然而，改進專利獲取原專利的強制許可，必須取決于兩者之間的經(jīng)濟和技術(shù)價值的價值對比。該價值對比的標準取決于授予專利的國家的經(jīng)濟和技術(shù)條件，以及所涉及的專利所有人的規(guī)模和實力。因此，在發(fā)展中國家具有重大經(jīng)濟性的專利，在發(fā)達國家卻未必如此。
⑹其他事由。Trips協(xié)定第31條規(guī)定的強制許可事由是一種示例性規(guī)定，成員在其國內(nèi)法中還可以規(guī)定其他的強制許可事由。如：公共利益事由；環(huán)境保護事由；沒有實施或?qū)嵤┎怀浞郑粐页隹诘男枰?/p>
（三）強制許可的限制條件（鄭成思稱為“權(quán)利限制的限制”）⑥
盡管Trips協(xié)定對強制許可的事由規(guī)定得較靈活，但對授予強制許可的條件卻規(guī)定得很具體，這就是：
⑴對強制許可（或者政府使用），必須“個案處理”，不能把某一個強制許可證的授予經(jīng)驗，作為常規(guī)或通則普遍使用。
⑵在申請或批準強制許可證之前，都應(yīng)當(dāng)參考伯爾尼公約附件中關(guān)于版權(quán)強制許可證的規(guī)定。因為，知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議基本上把伯爾尼公約中的頒發(fā)強制許可證的條件借用到專利強制許可制度中來了，只是增加了“國家緊急狀態(tài)”及“其他特別緊急情況”。
⑶如果有關(guān)專利涉及半導(dǎo)體技術(shù)，則頒發(fā)強制許可證的限制就更多。
⑷一切強制許可證，都只能是“非專有”的、“非獨占”的。這就是說，在政府強制許可第三方使用某項專利的內(nèi)容之后，該專利人本人仍有權(quán)自己使用，或通過合同許可其他人使用。
⑸強制許可證一般不得轉(zhuǎn)讓，除非與企業(yè)或企業(yè)的商譽一道轉(zhuǎn)讓。
⑹使用強制許可證制作出的產(chǎn)品，主要供應(yīng)國內(nèi)市場。
⑺一旦導(dǎo)致強制許可的條件消失并且不會再發(fā)生，則應(yīng)當(dāng)停止使用（又稱為“情勢還原原則”）。
⑻對于強制性地許可“依賴型專利”的情況，應(yīng)當(dāng)受到更多限制，滿足Trips協(xié)定第31條最后一項的條件。
⑼法定交叉許可證制度。交叉許可制度有利于防止“第一專利”權(quán)人及“第二專利”權(quán)人雙方（尤其是防止后者）不合理地阻止對方實施相關(guān)專利。這一規(guī)定雖然與“強制許可”并收在一條中，但實質(zhì)屬于“法定許可”。一般講來，強制許可制度可以由公眾中不確定的人利用，“法定許可制度”只能由確定的人（第一或第二專利所有人之一）去利用。⑦
⑽所有“非自愿許可”，都須支付使用費，不得無償使用。
⑾凡作出非自愿許可的決定，均須為權(quán)利人提供要求復(fù)審的機會，對于非自愿許可場合支付使用費的數(shù)額，也應(yīng)提供復(fù)審的機會（司法復(fù)審和行政復(fù)審）。
二、中國專利的強制許可制度
中國《專利法》第六章和《專利法實施細則》第五章均規(guī)定了“專利實施的強制許可”。
（一）事由
《專利法》規(guī)定了三種事由：
一是未能在合理長的時間內(nèi)獲得這種許可時的強制許可。《專利法》第48條規(guī)定：“具備實施條件的單位以合理的條件請求發(fā)明或者實用新型專利權(quán)人許可實施其專利，而未能在合理長的時間內(nèi)獲得這種許可時，國務(wù)院專利行政部門根據(jù)該單位的申請，可以給予實施該發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可”。《專利法實施細則》第72條規(guī)定：“自專利權(quán)被授予之日起滿3年后，任何單位均可以依照專利法第48條的規(guī)定，請求國務(wù)院專利行政部門給予強制許可。請求強制許可的，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院專利行政部門提交強制許可請求書，說明理由并附具有關(guān)證明文件各一式兩份。國務(wù)院專利行政部門應(yīng)當(dāng)將強制許可請求書的副本送交專利權(quán)人，專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)在國務(wù)院專利行政部門指定的期限內(nèi)陳述意見；期滿未答復(fù)的，不影響國務(wù)院專利行政部門作出關(guān)于強制許可的決定。”
二是國家作出緊急狀態(tài)等非常情勢的強制許可。《專利法》第49條規(guī)定：“在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務(wù)院專利行政部門可以給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可。”
三是促進新發(fā)明實施的強制許可。《專利法》第50條規(guī)定：“一項取得專利權(quán)的發(fā)明或者實用新型比前已經(jīng)取得專利權(quán)的發(fā)明或者實用新型在技術(shù)上先進，其實施又有賴于前一發(fā)明或者實用新型的實施的，國務(wù)院專利行政部門根據(jù)后醫(yī)專利權(quán)人的申請，可以給予實施前一發(fā)明或者實用新型的強制許可。在依照上款規(guī)定給予實施強制許可的情形下，國務(wù)院專利行政部門根據(jù)前一專利權(quán)人的申請，也可以給予實施后一發(fā)明或者實用新型的強制許可。”
《專利法》第51條規(guī)定“依照本法規(guī)定申請實施強制許可的單位或者個人，應(yīng)當(dāng)提出未能以合理條件與專利權(quán)人簽訂實施許可合同的證明”。該條規(guī)定了強制許可的申請人的舉證責(zé)任。
（二）程序
《專利法》第52條國務(wù)院專利行政部門作出的給予實施強制許可的決定，應(yīng)當(dāng)予以登記和公告。
給予實施強制許可的決定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)強制許可的理由規(guī)定實施的范圍和時間。強制許可的理由消除并不再發(fā)生時，國務(wù)院專利行政部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)專利權(quán)人的請求，經(jīng)審查后作出終止實施強制許可的決定。
（三）限制和補償（報酬）⑧
《專利法》第53條規(guī)定：“取得實施強制許可的單位和個人不享有獨占的實施權(quán)，并且無權(quán)允許他人實施。”
《專利法實施細則》規(guī)定，國務(wù)院專利行政部門作出的給予實施強制許可的決定，應(yīng)當(dāng)限定強制許可實施主要是為供應(yīng)國內(nèi)市場的需要。強制許可涉及的發(fā)明創(chuàng)造是半導(dǎo)體技術(shù)的，強制許可實施僅限于公共的非商業(yè)性使用，或者經(jīng)司法程序或者行政程序確定為反競爭行為而給予救濟的使用。
《專利法》第54條規(guī)定：“取得實施強制許可的單位或者個人應(yīng)當(dāng)付給專利權(quán)人合理的使用費，其數(shù)額由雙方協(xié)商；雙方不能達成協(xié)議的，由國務(wù)院專利行政部門裁決。”《專利法實施細則》第73條規(guī)定，依專利法第54條，請求國務(wù)院專利行政部門裁決使用費數(shù)額的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提出裁決請求書，并附具雙方不能達成協(xié)議的證明文件。國務(wù)院專利行政部門應(yīng)當(dāng)自收到請求書之日起3個月內(nèi)作出裁決，并通知當(dāng)事人。
（四）司法審查
《專利法》第55條規(guī)定了強制許可的司法審查，“專利權(quán)人對國務(wù)院專利行政部門關(guān)于實施強制許可的決定不服的，專利權(quán)人和取得實施強制許可的單位或者個人對國務(wù)院專利行政部門關(guān)于實施強制許可的使用費的裁決不服的，可以自收到通知之日起3個月內(nèi)向人民法院起訴”。
二、中國立法與Trips協(xié)定的差異之處
1、工業(yè)品外觀設(shè)計能否作為專利權(quán)？
在今天，大多數(shù)國家都保護工業(yè)品外觀設(shè)計。對工業(yè)品外觀設(shè)計，巴黎公約作為一項最低要求，規(guī)定各成員國都必須給予保護。但巴黎公約并沒有具體要求采用什么樣的法律去保護。在有些國家，工業(yè)品外觀設(shè)計與“實用藝術(shù)品”（即中華人民共和國著作權(quán)法的保護對象）被視為一律。工業(yè)品外觀設(shè)計可以說是“工業(yè)版權(quán)”的第一個保護對象，也是其出現(xiàn)的第一個推動因素。
早在1806年，法國就頒布了工業(yè)品外觀設(shè)計專門法，給它以工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護。但很多美術(shù)創(chuàng)作成果同時符合1806年法和1793年法國版權(quán)法的保護要求，如何區(qū)分哪些外觀設(shè)計只能由工業(yè)產(chǎn)權(quán)法保護而不能受版權(quán)法保護，這成了個難題。直至1968年，英國頒布了一部“外觀設(shè)計版權(quán)法”，“特別工業(yè)版權(quán)”的概念正式出現(xiàn)了。此后，一些國家在工業(yè)品外觀設(shè)計的保護上效仿了英國的作法（如新加坡、德國）。知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議在專門把工業(yè)品外觀設(shè)計的保護加以強調(diào)的同時，又允許各成員自由選擇以什么樣的法律加以保護。在中國，工業(yè)品外觀設(shè)計適用《專利法》來保護。但中國稱這種權(quán)利為“專利”，2006年至少產(chǎn)生了一種副作用。有人獲得外觀設(shè)計專利后，就在其銷售的產(chǎn)品上標出“已獲專利”，卻很少有標出“已獲外觀設(shè)計專利”的，這在某種程度上欺騙（至少是誤導(dǎo)）了消費者。因為消費者往往把“專利”等同于“發(fā)明專利”。而在其他國家，則不會出現(xiàn)此類問題，因為在那“外觀設(shè)計權(quán)”不被稱為“專利”。⑨
2、對工業(yè)品外觀設(shè)計是否應(yīng)采用強制許可？
Trips協(xié)定并未提及工業(yè)品外觀設(shè)計的強制許可，而在多數(shù)以工業(yè)產(chǎn)權(quán)法保護外觀設(shè)計的國家，并不允許對外觀設(shè)計采用強制許可制度。中國專利法也只規(guī)定了對發(fā)明專利和實用新型專利的強制許可。但協(xié)議允許成員對工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)給予一定限制，但該限制必須符合三個前提：
⑴它們必須是為保證第三方的合法利益不至于受到外觀設(shè)計專有權(quán)不應(yīng)有的影響。
⑵不能妨礙有關(guān)設(shè)計的正常使用，包括不能妨礙合法的被許可人的利益。
⑶不能超過合理限度，以致?lián)p害權(quán)利人的利益。
實踐中，中國只對發(fā)明專利、實用新型專利、版權(quán)等可以采用強制許可，從不對商標權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán)采用強制許可。而Trips協(xié)定既沒有明文禁止，也無明文允許，留下了一個值得探討的問題。
注釋：
①鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)法——新世紀初的若干研究重點》，法律出版社2004年版，第278頁。
②孔祥俊：《WTO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定及其國內(nèi)適用》，法律出版社2002年版，第228-229頁。
③鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)法——新世紀初的若干研究重點》，法律出版社2004年版，第339頁。
④孔祥俊：《WTO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定及其國內(nèi)適用》，法律出版社2002年版，第257頁。
⑤See P.Mendes da Costa，‘Patent Harmonization through GATT:TRIP or TRAP?,Patent World’，（September 1992）；轉(zhuǎn)載于孔祥俊：《WTO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定及其國內(nèi)適用》，法律出版社2002年版，第258頁。
⑥鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)法——新世紀初的若干研究重點》，法律出版社2004年版，第339頁。
⑦鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)法——新世紀初的若干研究重點》，法律出版社2004年版，第341頁。
⑧孔祥俊：《WTO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定及其國內(nèi)適用》，法律出版社2002年版，第262-263頁；《專利法》（2000年8月25日）；《專利法實施細則》（2001年6月15日）。
⑨鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)法——新世紀初的若干研究重點》，法律出版社2004年版，第332頁。
參考資料 >