民事賠償是由平等民事主體之間的侵權(quán)引起的民事責(zé)任。民事賠償責(zé)任主體、責(zé)任性質(zhì)、適用的賠償原則、標(biāo)準(zhǔn)和程序與國家法律賠償制度中的國家賠償不同，國家機(jī)關(guān)工作人員以民事主體身份實(shí)施的侵權(quán)行為屬于民事侵權(quán)，由此產(chǎn)生的責(zé)任是民事賠償責(zé)任。
簡介
民事賠償是指上市公司投資者的財(cái)產(chǎn)權(quán)受到不法行為的侵害后，依法要求加害人予以賠償?shù)闹贫取．?dāng)投資 者要求賠償?shù)恼埱笠栽V訟形式訴至人民法院時(shí)，則這種訴訟構(gòu)成了證券市場特有的民事訴訟賠償機(jī)制。證券市場民事賠償制度的特點(diǎn)及其必要性證券市場的民事訴訟賠償機(jī)制有其不同于一般民事訴訟的特點(diǎn)：第一，從賠償金額巨大。有權(quán)利就必然有救濟(jì)。當(dāng)權(quán)利人的合法利益遭受不法侵害時(shí)，既要建立一種民事賠償?shù)木葷?jì)措施，又要建立對(duì)不法行為人的懲戒措施。前者通常表現(xiàn)為民事訴訟賠償制度，后者則表現(xiàn)為行政處罰和刑事。
制度概述
證券市場民事賠償案件中，存在一個(gè)最終的財(cái)產(chǎn)保障問題，即投資者，股東贏了訴訟，必須有相應(yīng)的物質(zhì) 財(cái)產(chǎn)可以得到賠償，而不能變成“司法白條”。因此，有必要建立如下措施。
上市公司外部的組織制度與物質(zhì)保障
第一，設(shè)立“證券市場投資者權(quán)益保障協(xié)會(huì)”。該組織類似于中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法協(xié)會(huì)，為非盈利性的、民間性的社會(huì)團(tuán)體。通過該組織，為投資者權(quán)益維護(hù)提供一個(gè)服務(wù)平臺(tái)和場所，并聘請律師、會(huì)計(jì)師、投資顧問等專業(yè)人士和機(jī)構(gòu)代表投資者/股東向侵權(quán)者提起訴訟，為投資者維權(quán)提供專業(yè)保證和組織保證。
第二，完善律師的訴訟代理制度。依法明確律師以風(fēng)險(xiǎn)代理方式代理投資者集團(tuán)訴訟和股東代表訴訟全過程，并應(yīng)當(dāng)允許律師可以直接以公告方式公開征集投資者委托，發(fā)揮律師的法律與社會(huì)監(jiān)督功能。第三，設(shè)立公益性基金“證券市場投資者保障基金”。其資金來源可以從證券發(fā)行與交易中提取專項(xiàng)費(fèi)用，或從證券交易的印花稅收入。傭金收入和國有股減持收入中提取一定比例，或券商與證券投資基金繳納的年費(fèi)，或接受社會(huì)捐款及從證券市場違法違規(guī)案件的行政罰款、刑事罰金、訴訟代理費(fèi)、勝訴賠償款中提成等，作為投資者維權(quán)與損失補(bǔ)償基金，為投資者維權(quán)提供物質(zhì)保證。
上市公司內(nèi)部的物質(zhì)保障
上市公司內(nèi)部，應(yīng)當(dāng)建立和健全如下制度，以保證民事賠償制度的實(shí)現(xiàn)。
第一，在上市公司內(nèi)部，強(qiáng)制建立留存風(fēng)險(xiǎn)保證金制度、賠償或補(bǔ)償基金制度。
第二，建立董、監(jiān)事、高層管理人員責(zé)任保險(xiǎn)制度和忠誠保證保險(xiǎn)制度。使投資者的損失可以通過保險(xiǎn)制度加以一定程度的彌補(bǔ)，保險(xiǎn)公司也可以從保險(xiǎn)的角度加強(qiáng)對(duì)上市公司經(jīng)營人員的監(jiān)督和制約，有關(guān)人員的保險(xiǎn)情況（已保、未保、拒保等）以及理賠情況均應(yīng)及時(shí)公布，作為信息披露的一部分。
第三，盡快建立和完善上市公司經(jīng)營管理人員的酬薪制度、股票期權(quán)制度。一方面以提高其收入、激勵(lì)其勤勉盡職，另一方面在發(fā)生責(zé)任賠償時(shí)有錢可賠，使其權(quán)利和義務(wù)相一致，收入和付出相一致，這一制度可以由股東大會(huì)決定，因在其任職期間和任職后規(guī)定期限內(nèi)予以部分凍結(jié)，如果發(fā)生賠償責(zé)任可由這些股份充抵，否則在任期屆滿時(shí)如數(shù)解凍。
其他物質(zhì)保障
建立國家行政罰款、刑事罰金財(cái)政回拔制度。在證券市場中，確立民事賠償優(yōu)先原則，負(fù)責(zé)市場監(jiān)管的行政部門對(duì)有關(guān)責(zé)任機(jī)構(gòu)和個(gè)人作出行政罰款處罰，或司法機(jī)關(guān)對(duì)有關(guān)責(zé)任機(jī)構(gòu)和個(gè)人作出刑事罰金處罰后，其收入必然是上繳財(cái)政，但是違法行為造成的后果，不僅僅是破壞市場秩序，也侵害了投資者的權(quán)益，行政部門、司法部門作出罰款、罰金后，如果出現(xiàn)民事賠償而賠付不足時(shí)，應(yīng)當(dāng)回?fù)芤徊糠至P款、罰金用于民事賠償，公權(quán)的行使不能侵犯私權(quán)的保障，對(duì)此，《中華人民共和國證券法》第207條有相應(yīng)的規(guī)定。
在億安科技案中，涉案的四家公司由于操縱市場被中國證監(jiān)會(huì)決定沒收非法所得4.49億元，并罰款4.49億元，如果在該案中對(duì)侵權(quán)人的民事賠償訴訟成立，在作出判決后若賠付不足，則可以依法要求財(cái)政回拔。
案例舉要
從投資者直接訴訟的角度看
在《證券法》中，證券市場侵權(quán)行為大致分為發(fā)行欺詐；內(nèi)幕交易；操縱市場；虛假記載、誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏；欺詐客戶等五類，相應(yīng)地，涉及上市公司侵權(quán)損害的民事賠償之訴是前四類，訴訟方式則表現(xiàn)為投資者集團(tuán)訴訟和投資者個(gè)人訴訟為特征的直接訴訟，而相應(yīng)的法律后果及責(zé)任承擔(dān)也不是侵權(quán)行為人簡單的幾句道歉話或事后糾正所能了結(jié)的。
發(fā)行欺詐的民事責(zé)任可以是股東要求發(fā)行人、中介機(jī)構(gòu)及其他侵權(quán)人返還所募資金并加銀行同期存款利息。這類案例如過去的大慶聯(lián)誼案、目前仍未了結(jié)的通海高科案等。
內(nèi)幕交易的民事責(zé)任可以是投資者要求內(nèi)幕交易人及其他侵權(quán)人賠償由于內(nèi)幕交易引起的直接和間接損失。這類案例如1994年中國證監(jiān)會(huì)對(duì)襄樊上證利用內(nèi)部信息買賣延中實(shí)業(yè)股票案的查處等。
操縱市場的民事責(zé)任可以是投資者要求操縱市場人及其他侵權(quán)人賠償由于操縱市場引起的直接和間接損失。這類案例如目前的億安科技案，過去的申萬宏源證券有限公司珠海分公司操縱陸家嘴集團(tuán)股價(jià)案、華天酒店操縱華天酒店股價(jià)案、蘇州信托操縱東軟集團(tuán)股價(jià)案等，就是表現(xiàn)為虛假陳述的銀廣夏事件案中仍有可能存在操縱市場的案中案，虛假陳述的目的在于操縱股價(jià)盈利，而能夠操縱股價(jià)往往是黑莊。
虛假記載、誤導(dǎo)性陳述、重大遺漏的民事責(zé)任可以是投資者要求弄虛作假的上市公司、中介機(jī)構(gòu)及有關(guān)責(zé)任人員賠償由于其虛假陳述引起的直接和間接損失。虛假記載的案例如過去的瓊民源案、東北制藥案、紅光實(shí)業(yè)案、ST黎明案等，現(xiàn)在的鄭百文案、銀廣夏案、麥科特案等；重大遺漏的案件如現(xiàn)在的華紡股份案（發(fā)行人沒有在招股說明書和上市公告書上披露其第一大股東所持2500萬國有股被法院凍結(jié)的事實(shí)）等。
從股東股東代表訴訟（股東代表訴訟）的角度看
股東代表訴訟的范圍遠(yuǎn)比直接訴訟廣泛，它與公司本身的訴權(quán)范圍相同。其訴訟可以是上述直接訴訟案件的后果所引起，也可以是其他原因所引起，比如董事、監(jiān)事違反忠實(shí)義務(wù)和善管注意義務(wù)等，這些不法行為均有可能被人提起股東代表訴訟。就目前中國證券市場而言，公司的董事與大股東、關(guān)聯(lián)方之間進(jìn)行的侵犯公司利益的資產(chǎn)重組、擔(dān)保、所募投資款借貸、委托投資理財(cái)?shù)葐栴}引起的責(zé)任爭議比較突出，也容易引起股東們的關(guān)注。
例如，在銀廣夏事件案中，假使發(fā)生了對(duì)該公司的民事賠償、行政罰款、刑事罰金后，而該公司拒絕或怠于對(duì)公司董、監(jiān)事行使職權(quán)追索損失時(shí)，具有一定條件和資格的股東是可以提起股東代表訴訟的。而最終因法院的原因沒有形成訴訟的紅光實(shí)業(yè)案中，如果發(fā)生股東代表訴訟，則股東至少可以要求負(fù)有責(zé)任的公司經(jīng)營者向上市公司賠償該公司被證監(jiān)會(huì)行政罰款的100萬元和被法院判處刑事罰金的100萬元。
又例如，銀廣夏虛假信息案發(fā)生后，媒體披露出金陵股份、輕紡城集團(tuán)、基金景宏、基金景福也大量持有銀廣夏股票，如果投資者對(duì)銀廣夏民事賠償?shù)募瘓F(tuán)訴訟案件為法院審理后，上述公司、基金在證明與中小投資者具有共同利益的情況下也應(yīng)當(dāng)奮起參與、主張權(quán)利，否則上述公司及基金的有關(guān)的股東、基金持有人也是可以對(duì)該四家董事怠于行使職權(quán)而行使股東代表訴訟之訴權(quán)的。
再例如，華潤三九案中，三九藥業(yè)的大股東和關(guān)聯(lián)方大量占用上市公司資產(chǎn)被查實(shí)后，雖然有了還款計(jì)劃，但如果不能及時(shí)還款、及時(shí)整改，而公司董事會(huì)又怠于行使職權(quán)，股東將可以對(duì)公司管理層、大股東、關(guān)聯(lián)方提起股東代表訴訟。同樣問題的還有ST猴王案、ST粵金曼案、ST棱光案、美爾雅案等等，在此不一一枚舉了，這些公司要么巨額資金被人占用、要么為人提供巨額擔(dān)保、要么兩者兼而有之。
股東代表訴訟的性質(zhì)、機(jī)能及意義
股東代表訴訟的性質(zhì)具有代位訴訟和代表訴訟的兩面性特征。一方面，該股東以公司代表機(jī)構(gòu)的立場代替公司起訴，類似于民法中的債權(quán)人代位訴訟；另一方面，該股東提起訴訟又是為了全體股東的利益，類似于集團(tuán)訴訟的訴訟代表人。
股東代表訴訟的機(jī)能可以概括為兩個(gè)：損害賠償機(jī)能和違法行為抑止機(jī)能。所謂損害賠償機(jī)能，是指董事由于自己的行為而使公司遭受的損失，應(yīng)由其自己向公司承擔(dān)補(bǔ)償和賠償，是公司損害的回復(fù)機(jī)能。所謂違法行為抑止機(jī)能，是指因承擔(dān)損害賠償責(zé)任而令董事有所畏懼，而不致實(shí)施使公司受損的違法行為，是抑止董事違法執(zhí)行職務(wù)、確保公司健康經(jīng)營的機(jī)能。
股東代表訴訟的意義和最終目的，不僅僅在于使公司的損害能夠得到補(bǔ)償或賠償，更重要的是鞭策和警告公司的經(jīng)營者，使之不致在將來實(shí)施同樣的加害行為。換句話說，違法行為抑止機(jī)能的發(fā)揮，才是股東代表訴訟的根本目的和意義所在。
現(xiàn)狀
概述
中國股東代表訴訟制度的規(guī)定散見于一些規(guī)范性文件中。在《上海市股份有限公司暫行規(guī)定》和《股份有限公司規(guī)范意見》中，曾有過類似于股東代表訴訟的、以監(jiān)督和追究董事責(zé)任為宗旨的規(guī)定。例如，《暫行規(guī)定》第92條（六）規(guī)定，監(jiān)事會(huì)有權(quán)“當(dāng)董事和經(jīng)理的行為與公司的利益有抵觸時(shí)，代表公司與董事和經(jīng)理交涉，或者對(duì)董事和經(jīng)理提起訴訟。”《規(guī)范意見》第65條（六）規(guī)定，監(jiān)事會(huì)“代表公司與董事交涉或?qū)Χ缕鹪V。”而現(xiàn)行《公司法》第126條（三）則規(guī)定，監(jiān)事可以在“當(dāng)董事和經(jīng)理的行為損害公司的利益時(shí)，要求董事和經(jīng)理予以糾正”。以上可以看作是中國股東代表訴訟制度的雛型。
應(yīng)該說股東代表訴訟制度尚未在中國立法中得到正式確立，它既沒有象美國《聯(lián)邦民事中華人民共和國民事訴訟法》那樣規(guī)定于訴訟法中，也沒有象日本《商法》那樣規(guī)定于實(shí)體法中。雖然《公司法》第63條、118條，《中華人民共和國證券法》第42條等規(guī)定了公司經(jīng)營者對(duì)公司所負(fù)的賠償責(zé)任，但法律并沒有規(guī)定，當(dāng)公司拒絕或怠于行使請求權(quán)時(shí)，公司股東是否可以以自己的名義代表公司行使訴權(quán)以及如何起訴。而現(xiàn)實(shí)中，董事會(huì)或董事長代表了公司，人們無法期望他們會(huì)將自己安排在被告席上，因而，也就使公司的權(quán)利未能得到司法上的最終救濟(jì)，這些規(guī)定，長期以來也只是起了裝飾門面的作用。
股東代表訴訟的特征
程序法上的特征
第一，訴訟當(dāng)事人的特定性。（1）股東代表訴訟中的原告只能是持有某公司股份的股東，并且是符合一定條件的股東。這些條件包括：在起訴時(shí)必須具有股東資格，而且在侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)也具有股東資格；對(duì)不法行為沒有表示過支持或認(rèn)可，且竭盡內(nèi)部救濟(jì)的股東。在持股比例或持股數(shù)量上，各國也不盡相同。日本《商法》經(jīng)1993年的修改后，已取消了持股數(shù)量的規(guī)定，即持有一股的股東也可提起股東代表訴訟，但在持股時(shí)間上仍規(guī)定須持續(xù)6個(gè)月持有某公司的股份。美國聯(lián)邦法和較多的州在持股時(shí)間上規(guī)定了較為嚴(yán)格的“行為時(shí)所有”原則（也稱“股東同時(shí)存在原則”），但在持股數(shù)量方面多數(shù)不作規(guī)定。（2）股東代表訴訟中的被告是董事、監(jiān)事、其他公司經(jīng)營管理者等。公司不能作為原告，可是它在代表訴訟中又是真正的原告，法院有利于原告的判決，直接受益人是公司。公司在股東代表訴訟中的訴訟地位相當(dāng)于證人。
第二，管轄法院的專屬性。同投資者集團(tuán)訴訟一樣，按照《民訴法》關(guān)于地域管轄的規(guī)定，此類案件應(yīng)由被告住所地或侵權(quán)行為地法院管轄，若由侵權(quán)行為地法院管轄，則可能發(fā)生類似投資者集團(tuán)訴訟那樣，眾多法院均有權(quán)受理。但此類案件也有其不同于投資者集團(tuán)訴訟的方面，例如它至少不存在侵權(quán)損失結(jié)果地的廣泛性，也就是說，被告所在地就是公司侵權(quán)損失結(jié)果地。鑒于被告所在地與侵權(quán)損害結(jié)果地的一致性，應(yīng)規(guī)定此種訴訟由被告所在地法院專屬管轄。
第三，判決承受主體和判決效力的唯一性。公司而非股東是股東代表訴訟裁判結(jié)果的直接承受主體。但也有例外，例如，被告是該上市公司控股的多數(shù)股東、大部分股東參與違法行為或是無資格起訴的股東、原公司因合并而消滅等。另一方面，法院作出的判決，對(duì)參加訴訟的當(dāng)事人和未參加訴訟的其他股東、公司及社會(huì)具有既判效力，判決生效后，不得對(duì)同一事項(xiàng)再行起訴，新提起的訴訟案件的事由相同于已判決的訴訟案件，應(yīng)當(dāng)算作同一訴訟直接加以處理。
第四，訴訟標(biāo)的的巨大性。股東代表訴訟的標(biāo)的一般較大，因此在訴訟費(fèi)用的計(jì)算上有其特殊性，應(yīng)考慮原告提起訴訟并非首先為自身直接利益的共益權(quán)性質(zhì)。例如日本《商法》在1993年的修改中，將代表訴訟直接界定為非財(cái)產(chǎn)之訴（《商法》267條4項(xiàng)）。為配合《商法》的此項(xiàng)修改，日本的《關(guān)于民事訴訟費(fèi)用等的法律》第4條第2項(xiàng)，將股東代表訴訟的標(biāo)的金額統(tǒng)一視為95萬日元，以此為基準(zhǔn)計(jì)算原告訴訟費(fèi)為8200日元，實(shí)際上是將該類案件劃定為非財(cái)產(chǎn)案件。
第五，訴訟賠償?shù)奶貏e性。這樣設(shè)計(jì)的目的在于在保護(hù)投資者權(quán)益和防止不良訴訟之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)，對(duì)訴訟的受損方提供一定的物質(zhì)補(bǔ)償。具體地說，當(dāng)原告勝訴時(shí)，被告應(yīng)當(dāng)對(duì)公司作出賠償，但同時(shí)，原告也能根據(jù)其付出而獲得相應(yīng)的賠償或補(bǔ)償，例如調(diào)查費(fèi)、訴訟費(fèi)、律師費(fèi)等。公司應(yīng)直接在所獲賠償金額中對(duì)原告進(jìn)行補(bǔ)償。這樣做是因?yàn)楣精@得的賠償雖可使包括原告在內(nèi)的所有股東均獲益，但這種利益是均攤的，出于公平的考慮，有必要對(duì)原告花費(fèi)的精力和必要費(fèi)用加以賠償或補(bǔ)償。當(dāng)原告敗訴時(shí)，被告可以請求原告股東賠償，被告請求賠償?shù)臈l件是原告起訴的事實(shí)顯屬虛構(gòu)或存在起訴的惡意，賠償?shù)馁M(fèi)用來自于訴訟擔(dān)保的費(fèi)用，賠償?shù)姆秶鷥H限于調(diào)查費(fèi)、訴訟費(fèi)、律師費(fèi)等必要費(fèi)用的酌情賠償。
實(shí)體法上的特征
第一，關(guān)于責(zé)任事由。股東代表訴訟的責(zé)任事由既有違反忠實(shí)義務(wù)之責(zé)任（一般是法定，如《公司法》第59、60、61、62、63、123條規(guī)定的義務(wù)，《中華人民共和國證券法》第42、63條規(guī)定的義務(wù)，《上市公司章程指引》第81條規(guī)定的義務(wù)等），也有違反善管注意義務(wù)之責(zé)任。縱觀國外的股東代表訴訟被訴董事的責(zé)任事由，往往是因違反善管注意義務(wù)而被追究賠償責(zé)任者居多。例如市場決策的責(zé)任，投資失誤的責(zé)任，擔(dān)保的責(zé)任，貸款的責(zé)任等等。由于違反忠實(shí)義務(wù)的責(zé)任一般均由法律明定，并且是嚴(yán)格責(zé)任，故經(jīng)營者一般較容易避免；但違反善管義務(wù)的責(zé)任，則未必有法律明定，除故意違反外，過失則難以界定，也是經(jīng)營者容易隨意決策的借口。需要注意的是，股東代表訴訟所涉及的董事責(zé)任事由僅限于重大的違法行為，并考慮可以以股東大會(huì)特別決議的方式，減免責(zé)任人的責(zé)任。由于中國存在一股獨(dú)大等股份相對(duì)集中及大股東通常為國家的現(xiàn)象，故在此的立法上應(yīng)慎重考慮，并應(yīng)設(shè)定一個(gè)過渡期。
參考資料 >