法律保留原則產(chǎn)生于19世紀初，最早提出該概念的是德國行政法學(xué)之父奧托邁耶。根據(jù)邁耶的經(jīng)典定義，法律保留是指在特定范圍內(nèi)對行政自行作用的排除。因此，法律保留本質(zhì)上決定著立法權(quán)與行政權(quán)的界限，從而也決定著行政自主性的大小。
法律保留簡介
是指憲法關(guān)于人民基本權(quán)利限制等專屬立法事項，必須由立法機關(guān)通過法律規(guī)定，行政機關(guān)不得代為規(guī)定，行政機關(guān)實施任何行政行為皆必須有法律授權(quán)，否則，其合法性將受到質(zhì)疑。
行政行為的做出必須有法律依據(jù)，法律沒規(guī)定的行政主體不得擅自做出行政行為。
法律保留與憲法保留
憲法保留有兩種含義：一種是憲法上所規(guī)定的法律保留，另外一種是憲法本身的保留。
法律保留也被稱為特別保留，是相對于一般保留而言的。所謂特別保留是指憲法規(guī)定將某些事項交由民意代表機關(guān)來制定，而其他國家機關(guān)均無權(quán)制定。特別保留的對象主要是憲法中有關(guān)基本權(quán)利的限制、國家機構(gòu)的組成等規(guī)定，之所以認為是“特別的”，原因在于這些規(guī)定從形式上看往往是個別的、零散的，缺乏統(tǒng)一性和普遍性。
當然，更深層次的原因在于法律保留原本是行政法上的原則，主要由行政法來規(guī)定，但是，隨著社會的發(fā)展和憲法結(jié)構(gòu)的變遷，出現(xiàn)了憲法的專門規(guī)定，這就產(chǎn)生了憲法上規(guī)定的特別保留能否取代行政法的一般保留的問題。答案如為肯定，則表示法律保留僅以憲法規(guī)定的為限，由此傳統(tǒng)上有關(guān)法律保留范圍的爭議就可以劃上句號；答案如為否定，則表示憲法所列舉的保留只是一般保留在憲法上的部分落實，憲法列舉之外的事項仍有適用一般保留的可能。對此，筆者傾向于否定說。作為與一般保留相對應(yīng)的憲法保留，實際上等同于我們后面要講的“國會保留”或“絕對保留”，從而屬于法律保留的一種。
另一種意義的憲法保留是指由憲法來專門規(guī)定某些事項，其他國家機關(guān)，甚至民意代表機關(guān)也不得進行規(guī)定。這種類型的憲法保留主要體現(xiàn)在對一些帶有絕對性的基本權(quán)利的限制上。
一般認為，美利堅合眾國憲法第1修正案是憲法保留的典型。該條規(guī)定：國會不得制定下列法律——建立宗教或禁止宗教自由；削減人民言論或出版自由；削減人民和平集會及向政府請愿伸冤之權(quán)利。這種類型的憲法保留立基于基本權(quán)利的絕對保障，體現(xiàn)了對立法者的立法禁止，與旨在界分立法權(quán)與行政權(quán)的法律保留的目的不同。所以，不應(yīng)認為屬于法律保留的一種，也就是說，法律保留中的“法律”并不包括憲法在內(nèi)。
法律保留與行政保留
所謂行政保留是指受憲法保障的行政自主地位。雖然法律保留和行政保留都旨在維護立法與行政分立的原則，但法律保留強調(diào)行政對立法的服從，而行政保留則強調(diào)立法對行政的尊重。
行政保留的典型是法國，1958年憲法第34條列舉了國會立法的范圍。第37條規(guī)定，凡在第34條列舉范圍之外的事項都屬于條例的范圍。第34條還在列舉屬于法律范圍內(nèi)的事項時，規(guī)定其中某些事項法律只能規(guī)定原則，原則之外就屬于條例的范圍。法國政府制定條例的權(quán)力不僅范圍廣，而且有確定的保障。第61條更規(guī)定，國會所制定的法律如果超出了第34條列舉事項，因而侵犯了屬于條例的權(quán)限時，政府可以請求憲法委員會宣告法律違憲。
行政保留的產(chǎn)生有其特殊的歷史背景，一般在行政機關(guān)與立法機關(guān)均由選民直接選舉產(chǎn)生的國家才允許有行政保留的存在，否則，在立法機關(guān)由選民選舉產(chǎn)生，行政機關(guān)由委任產(chǎn)生的情況下，既然行政機關(guān)的民主性弱于立法機關(guān)，那么，在人民主權(quán)的原則下，行政機關(guān)只能是處于服從立法、執(zhí)行立法的“傳動帶”地位。這也就是為什么行政保留只在采用總統(tǒng)制、半總統(tǒng)制的美國和法國才有探討的可能的原因。
當然，隨著行政權(quán)與立法權(quán)地位的消長，傳統(tǒng)的強調(diào)行政服從立法已轉(zhuǎn)向強調(diào)行政與立法的均衡，甚至相互尊重。也就是說，行政有其獨立的價值，行政的功能無法為其他權(quán)力所取代。這種功能結(jié)構(gòu)取向的權(quán)力分立原則導(dǎo)致行政保留實際上廣泛存在。
據(jù)臺灣省學(xué)者廖元豪的列舉，下列事項一般屬于行政保留的范圍：
（1）國家對外事務(wù)；
（2）軍事事務(wù)；
（3）高級或重要官員的任免；
（4）執(zhí)行法律。
法律保留中的“法律”為何
法律保留中的“法律”首先是指實定法，與超實定的法不同。奧托邁耶最早提出依法律行政原則時，將其中的法律僅限于國會通過的、實定的法律，但是，隨著二戰(zhàn)后，實質(zhì)法治國理論的興起，實定法必須受超實定的法的約束，尤其是在缺乏實定法的前提下，行政還必須服從于超實定的法，這種超實定的法，比如憲法精神、公平、正義的法律理念等等，從而使“依法律行政”走向“依法行政”。1949年德國《基本法》第20條第3款規(guī)定，行政權(quán)和司法權(quán)應(yīng)受法律和法的拘束。這里的“法律”與“法”的區(qū)分就反映了“依法行政”的思想。但是，筆者認為，超實定的法對行政的影響主要體現(xiàn)在法律優(yōu)先原則中，當代的法律優(yōu)先原則要求，行政不僅不能違反實定的法，而且也不能違反超實定的法。但是，法律保留原則本身要求行政必須在獲得法律的明確授權(quán)后才能行為，而這里的明確授權(quán)只可能來自實定法，而不可能是超實定的法。如果認為法律保留原則中的“法律”包含超實定的法，則本身與授權(quán)明確性的要求是相矛盾的。
惟有學(xué)者進而認為，法律保留中的法律僅指民意代表機關(guān)制定的法律，即國會法律，筆者對此表示異議。這種觀點實際上是否認行政立法的存在。筆者認為：
首先，行政立法的存在是為了彌補國會立法的不足。比如：
（1）民意代表于專業(yè)知識的缺乏，對某些專業(yè)性、技術(shù)性的問題，不如行政機關(guān)熟悉；
（2）基于時間因素的考慮，通常國會僅在法律中作原則性的規(guī)定，至于技術(shù)性、細節(jié)性的問題則委任行政機關(guān)來完成；
（3）行政立法的程序不如法律制定的三讀程序繁復(fù)，較能保證實效，從而對社會生活環(huán)境作出迅速的反應(yīng)；
（4）行政機關(guān)更能熟悉地方上的特殊需要，授權(quán)行政機關(guān)立法能收到因地制宜的效果。
基于上述原因，行政立法在世界各國普遍存在已經(jīng)是一個不爭的事實。
其次，否認行政立法存在的理由主要是擔(dān)心行政立法會破壞傳統(tǒng)的權(quán)力分立原則和民主原則，這種擔(dān)心不能說是沒有道理的，然而，現(xiàn)代法學(xué)也產(chǎn)生了控制行政立法的諸多手段，最典型的如授權(quán)明確性原則，即行政立法必須在國會的明確授權(quán)下才能進行，行政立法相對于國會立法處于執(zhí)行、補充的地位，從而防止民主正當性不如國會的行政機關(guān)恣意侵害公民的基本權(quán)利。
再次，在授權(quán)明確性原則的指導(dǎo)下，即行政立法的目的、范圍、內(nèi)容均由國會作首次判斷的情況下，行政立法無異于對國會立法的具體化，其內(nèi)容本身相對于行政而言具有重要性，至于哪些事務(wù)可以授權(quán)行政立法，哪些事務(wù)必須由國會自己來立法，已屬于立法內(nèi)部的權(quán)限劃分。正是基于行政立法的出現(xiàn)，法律保留才有了絕對保留（國會保留）和相對保留（授權(quán)行政立法保留）的二分。
另外，關(guān)于地方自治立法是否屬于法律保留中“法律”的范圍。筆者認為，地方自治立法不宜列入法律保留的討論范圍，原因在于，地方行政機關(guān)行使權(quán)力雖然需要地方自治立法上的依據(jù)，但地方自治立法究竟可以規(guī)定哪些內(nèi)容，這關(guān)系到中央與地方的分權(quán)，而這屬于垂直方向的權(quán)力分立問題，與主要關(guān)注水平方向的權(quán)力分立的法律保留的性質(zhì)不同。根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，地方自治立法包括地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、民族自治地方的自治條例和單行條例，上述立法均不包含在法律保留中“法律”的范圍內(nèi)。
保留原因
總論
這一問題的澄清對我國的行政實踐極有必要，蓋因為，受實用思想影響，行政權(quán)在我國的權(quán)力體制中歷來獨大，而且行政活動往往重視“效率”、“政績”而忽視“合法性”、“合理性”的拘束，如果說《中華人民共和國行政訴訟法》的頒布使行政機關(guān)意識到了法律優(yōu)先的重要性的話，那么，解決“無法律如何行政”的法律保留更有“啟蒙”的必要。
功能結(jié)構(gòu)理論
功能結(jié)構(gòu)理論的代表人物為德國學(xué)者Fritz Ossenbuhl.他認為，權(quán)力分立的原則并非僅止于一般人所熟悉的人權(quán)的保障和權(quán)力均衡的維護而已，毋寧更進一步要求哪種國家事務(wù)應(yīng)由哪一機關(guān)負責(zé)決定，應(yīng)依適當功能的機關(guān)結(jié)構(gòu)來定。換言之，不同國家機關(guān)具有不同組成結(jié)構(gòu)和決定程序，該組成結(jié)構(gòu)與決定程序因質(zhì)的高度差異性自然賦予各種做成的決定不同的分量和不同的正當性，既然憲法規(guī)定的立法權(quán)和行政權(quán)，無論在組成結(jié)構(gòu)和決定程序上均極度不同，則這項差異在法的評價上就絕非毫無意義，最終必然導(dǎo)致哪種國家事務(wù)僅能保留給哪一機關(guān)作成決定的憲法要求。
Ossenbuhl的理論在1984年得到了德國聯(lián)邦憲法法院的支持，聯(lián)邦憲法法院在飛彈部署判決中認為，權(quán)力的區(qū)分與不同功能配置不同機構(gòu)，其主要目的無非在于要求國家決定能夠達到盡可能正確的境地。換言之，即要求國家決定應(yīng)由在內(nèi)部結(jié)構(gòu)、組成方式、功能與決定程序等各方面均具備最佳條件的機關(guān)來擔(dān)當完成。學(xué)者Hans Herbert v. Arnim進一步認為，立法程序具有三項行政程序所不具備的特點：
（1）少數(shù)黨的參與作成決定；
（2）繁瑣、謹慎，分別于大會和委員會進行討論的國會程序；
（3）議事程序的公開與透明化。
這種復(fù)雜、奢侈的程序絕非自我目的的存在，其存在的意義便是盡可能提升該程序所作成決定的實質(zhì)正確性。
功能結(jié)構(gòu)理論的集大成者是Jurgen Staupe，他在比較法律與命令在功能與結(jié)構(gòu)條件上的差異后，認為，這些差異具有憲法上的意義，即形式與內(nèi)容的合比例性。所謂形式是指不同規(guī)范形式的組織和程序條件，內(nèi)容是指所欲規(guī)范的國家事務(wù)，而形式與內(nèi)容的合比例性要求規(guī)范的內(nèi)容必須與該規(guī)范的形式的功能與結(jié)構(gòu)上的條件一致。
法律保留在我國憲法上的依據(jù)
我國憲法上存在特別保留，那么，這種特別保留能否代表憲法僅就這些事項授權(quán)國會立法保留呢？
筆者認為，并非如此，特別保留與一般保留的關(guān)系如同特別法與一般法的關(guān)系，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，如果某項事務(wù)落入特別保留的范疇，則直接依據(jù)憲法的規(guī)定，由立法者制定法律，無需再援引一般保留。只有不屬于特別保留列舉范圍內(nèi)的事項，才有根據(jù)一般保留判斷是否應(yīng)以法律規(guī)定的問題。至于一般保留，我國憲法上并無直接規(guī)定，需要透過憲法解釋來推導(dǎo)。
誠如前述，功能結(jié)構(gòu)理論從比較法律與命令在功能與結(jié)構(gòu)條件上的差異入手，以保障國家決定的正確性為目的，頗能掌握從權(quán)力分立到功能分立的最新時代脈動，用功能結(jié)構(gòu)上的正當性來代替民主正當性，更具說服力與普遍性。
那么，我國憲法上有無進行功能結(jié)構(gòu)解釋的可能性呢？筆者認為，憲法第62條第15項能夠作為解釋的出發(fā)點。該項規(guī)定，全國人民代表大會行使下列職權(quán)：……（十五）應(yīng)當由最高國家權(quán)力機關(guān)行使的其他職權(quán)。該項作為全國人大行使職權(quán)的“兜底條款”，同時也成為判斷哪些職權(quán)應(yīng)由全國人大行使的標準，通過對“應(yīng)當”一詞進行“功能結(jié)構(gòu)”的解釋，不難推導(dǎo)出法律保留。
保留內(nèi)容
法律保留的范圍是一個關(guān)鍵問題。因為，保留范圍的大小將決定立法與行政的界限。保留范圍過大，勢必壓制行政的能動性，無疑抹煞了行政權(quán)獨立存在的價值，同時也是對行政權(quán)的特殊功能結(jié)構(gòu)的否定；反之，如果保留范圍過小，又將重新回到封建君主時代的行政特權(quán)，這無疑將毀壞依法行政的基礎(chǔ)。因此，法律保留范圍的發(fā)展史就是一個尋找行政的能動性與拘束性的均衡點的過程。
重要性保留
總論
德國聯(lián)邦憲法法院在上個世紀70年代的一系列判決中提出了重要性保留，該理論認為不僅干涉人民自由和財產(chǎn)的行政領(lǐng)域，應(yīng)由法律保留的適用，而且在給付行政中，凡涉及人民的基本權(quán)利的實現(xiàn)與行使，以及涉及公共利益尤其是影響共同生活的重要基本決定，應(yīng)由具有直接民主基礎(chǔ)的國會自行以法律來規(guī)定。
同時，在特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域中，立法者固然不必就所有具體的事務(wù)加以規(guī)定，但就其中重要的決定仍必須以法律定之。比如在學(xué)校教育領(lǐng)域，重要事項是指對學(xué)生的基本人權(quán)的實現(xiàn)具有重大意義者，如教育內(nèi)容、學(xué)習(xí)目標、學(xué)科范圍、學(xué)校的基本組織構(gòu)造、學(xué)生的法律地位以及懲戒處分等，均屬重要事項，不管其具有干預(yù)還是給付作用，都必須有法律規(guī)定作為行政的依據(jù)。
但是，重要性保留也遭到了一些學(xué)者的批評，主要的指責(zé)在于“何為重要”缺乏明確的標準，徒增爭端。即使如此，我們?nèi)匀徊荒茌p視重要性保留的作用：
首先，該理論克服了干預(yù)保留和全部保留的缺點，而上述兩種學(xué)說在當前形勢下，均是無法接受的。
其次，該理論得到了實務(wù)界的普遍認同，因為在個案中，重要性保留是可以得到具體化的。
再次，作為一般保留的判斷標準，重要性保留至少指出了一個思考的方向，理論上沒有“最好”，只有“相對更好”。
最后，重要性缺乏認定標準但并不代表無法認定，實際上，學(xué)界和實務(wù)界一直在進行重要性的具體化工作。
根據(jù)臺灣學(xué)者許宗力的研究，重要性標準應(yīng)包含：
基本權(quán)重要性的標準
何種標準對于基本權(quán)利的實現(xiàn)具有重要意義，關(guān)鍵要看我們采納何種基本權(quán)理論。
如果我們堅持傳統(tǒng)的自由權(quán)理論，僅賦予基本權(quán)對抗國家的防御權(quán)功能，則必然重視對基本權(quán)利的干預(yù)；
如果采納社會權(quán)理論，強調(diào)人民對國家的受益權(quán)功能，則必然重視社會經(jīng)濟文化上的給付；
如果采納基本權(quán)的制度保障功能，視基本權(quán)為一種前國家存在的、國家必須尊重、但可以通過立法干預(yù)其非核心領(lǐng)域的制度事實，則必然重視基本權(quán)的核心領(lǐng)域，如新聞自由、大學(xué)自治、財產(chǎn)權(quán)等的形成和具體內(nèi)容；
如果采納基本權(quán)的組織和程序保障功能，則認為確保基本權(quán)利實現(xiàn)所必需的組織和程序具有重要性。但實際上，任何一種基本權(quán)理論均針對某一類型的基本權(quán)適用，對該權(quán)利的實現(xiàn)具有重要意義。
所以，我們不能決然排斥某種理論，德國聯(lián)邦憲法法院的做法向來是，依個案所涉及的不同類型的基本權(quán)利在憲法體系中的特殊意義交互適用不同的基本權(quán)理論。
公共事務(wù)重要性的標準
公共事務(wù)的重要性標準包括：
（1）受規(guī)范人范圍的大小，通常，受規(guī)范人的范圍越廣表示該規(guī)定對公眾的影響越大，對公共事務(wù)越具有重要意義。
（2）影響作用的久暫。通常越具有長期影響作用的越具有公共事務(wù)重要性，如核電廠的興建、養(yǎng)老金的給付等等。
（3）財政影響的大小。凡事務(wù)需動用國家龐大資金的，一般而言具有公共事務(wù)的重要性。
（4）公共爭議性的強弱。凡事務(wù)對于公共意見的形成過程中，已經(jīng)或者可預(yù)期引發(fā)公眾的爭議的，通常即具有公共事務(wù)重要性，且爭議越強的越重要。
（5）現(xiàn)狀變革幅度的大小。變革越大，引發(fā)的爭議勢必越大，越有公開詳盡的討論的必要，越有法律保留的必要。
（6）與現(xiàn)行法的比較，換言之，針對某項特定問題或事務(wù)，立法者如果曾因重要性決定以法律來規(guī)定，則今天面臨相同或類似內(nèi)容的新問題或新事務(wù)，就應(yīng)同樣肯定其重要性。當然，比較的方法要注意某項事務(wù)重要與否可能會隨著時間的推移而改變，所以該項標準只能作為前五項的輔助性標準。
消極標準
所謂消極標準是指即使符合前面的積極標準，但又同時符合下列事項的，應(yīng)認為整體上不具有重要性，從而不適用法律保留。包括：
（1）行政保留的事項。
（2）緊急處置權(quán)。
（3）事務(wù)結(jié)構(gòu)上的不能。
事務(wù)結(jié)構(gòu)上的不能包括：
①尚不能規(guī)范的事項。如有些事項尚在演變，缺乏充分的認識與經(jīng)驗，必須作深入嘗試，導(dǎo)致無法進行法律保留。這種情形包括技術(shù)事項（如傳播技術(shù)、核子反應(yīng)器技術(shù)）、文化政策事項（如學(xué)校事項、考試事項）、社會政策事項和立法技術(shù)事項。
②不可能規(guī)范的事項。比如，事項不能預(yù)見突發(fā)性，但國家必須及時作適當反應(yīng)的事項，如外交、國防、經(jīng)濟周期、貨幣政策等。
③取決于人格的事項。如果職務(wù)的執(zhí)行，取決于人為意志的選擇且受執(zhí)行職務(wù)人員的人格的影響，則無法予以規(guī)范。比如社會服務(wù)工作，對老年人或少年的照顧總是要因地制宜，再比如，師生關(guān)系視老師的人格而定，另外如電臺節(jié)目的制作等等
“加強的法律保留”——國會保留
總論
傳統(tǒng)的法律保留固然要求保留范圍內(nèi)的事務(wù)應(yīng)以法律來規(guī)定，但也不禁止立法者在不違反授權(quán)明確性的前提下，授權(quán)行政機關(guān)以命令的方式規(guī)定。究竟選擇“身體力行”還是“假手他人”，完全是立法政策的考量，是立法者的自由，不受限制。
但國會保留概念的提出，則旨在限制立法者這種不受限制的選擇或授權(quán)自由，課予其就法律保留內(nèi)的特定事項，無論如何需親自以法律規(guī)定，不得授權(quán)行政機關(guān)規(guī)定。這顯然是在行政權(quán)已經(jīng)涉足立法領(lǐng)域的情況下，在傳統(tǒng)的法律保留防止行政權(quán)脫離立法控制的基礎(chǔ)上，繼續(xù)擴大對行政立法的防范的做法。所以稱之為加強的法律保留。
那么，究竟哪些事務(wù)只能由國會親自制定法律，其理論基礎(chǔ)仍然在于我們前述的功能結(jié)構(gòu)理論。即凡屬于國會保留事項的，必然是由國會的特殊組織和結(jié)構(gòu)決定其能作出“盡可能正確”決定的，同時也是由行政立法的程序所無法保證“最優(yōu)的”。根據(jù)臺灣學(xué)者許宗力的研究，其具體標準包括：
積極標準
如果從一般保留的“重要性”標準來看，那么，可以在國會保留（絕對保留）和“既可國會也可授權(quán)行政機關(guān)”的相對保留之間劃分出“更重要”與“一般重要”的層級。也就是說，一般重要的事項可以由國會以法律規(guī)定，也可以授權(quán)行政機關(guān)以命令規(guī)定。更重要的事項則只能由國會以法律制定，屬于不可移轉(zhuǎn)的、專屬的國會權(quán)限。
如果這樣劃分的話，那么，原則上可以在原先的一般重要性標準上加大程度即可，即根據(jù)受規(guī)范人的范圍的大小、影響作用的久暫、財政影響的大小、公共爭議性的強弱以及現(xiàn)狀變革幅度的大小等等，凡認為程度上屬大、久或強的，就適用相對保留。凡認為屬越大、越久或越強的，就適用國會保留。
這種重要層級的標準得到了德國聯(lián)邦憲法法院的支持，它在一項判決中根據(jù)這種層級判斷法，認為退學(xué)比留級對學(xué)生基本權(quán)的事項更具有重要意義，從而要求前者適用國會保留，后者適用相對保留。
但也有學(xué)者批評這一標準比重要性標準更難以操作，因為強烈程度究竟達到哪一個轉(zhuǎn)折點才能從相對保留轉(zhuǎn)變?yōu)榻^對保留，實在不好判斷。所以，有學(xué)者提出了消極標準，試圖從反面來排除。
消極標準
消極標準包括：
（1）不適用法律保留的事項；
（2）需作彈性反應(yīng)的事務(wù)。
（3）發(fā)展、變遷中的事務(wù)。
（4）事務(wù)本質(zhì)上固有的自主規(guī)律性。以學(xué)校教育行政為例，如教學(xué)科目及活動的安排與實施、生活教育的輔導(dǎo)與成績考查的辦理等規(guī)定，都從教育學(xué)的專業(yè)知識考慮出發(fā)，根本非外行的立法者能夠置喙。此時，立法者應(yīng)給與專家充分授權(quán)，以尊重教育的自主規(guī)律性。再比如，特別權(quán)力關(guān)系中，基礎(chǔ)關(guān)系應(yīng)使用較為嚴格的國會保留，而經(jīng)營關(guān)系可以使用較為溫和的相對保留。
（5）試驗。
（6）有因地制宜需要的事務(wù)。
（7）施行或細節(jié)性的規(guī)范。
如何適用
法律保留如何適用？筆者認為，由于法律保留涉及到立法與行政權(quán)限的劃分，所以應(yīng)分為對行政機關(guān)的適用和對立法機關(guān)的適用兩個部分。以下分述之：
對行政機關(guān)
在法律保留的范圍之外
——行政行為的合理性審查
如果行政機關(guān)面臨的事務(wù)是處于法律保留范圍之外的，即無需法律的專門規(guī)定或授權(quán)，行政機關(guān)即可自主行事的，此時，行政機關(guān)的自主創(chuàng)新活動無所謂違反法律。但是，這種自主決不意味著恣意，因為，在合法性之外，行政機關(guān)的活動還要受到合理性原則的拘束。
在法律保留的范圍之內(nèi)
——無效行政行為
如果行政機關(guān)面臨的事務(wù)是處于法律保留范圍之內(nèi)的，那么，如果沒有法律的明確授權(quán)，行政機關(guān)不得自行處理。否則，所作出的行為將構(gòu)成缺乏法律依據(jù)的行為。筆者認為，對于違反了法律保留原則的行政行為，應(yīng)視為無效行政行為，因為“缺乏法律依據(jù)”已經(jīng)構(gòu)成“明顯且重大的違法”。
對于無效行政行為的救濟：
首先，對于相對人來講，可以行使抵抗權(quán)拒絕接受其約束。
其次，相對人可以請求有權(quán)機關(guān)予以確認。該有權(quán)機關(guān)可以是作出機關(guān)，也可以是作出機關(guān)的上級機關(guān)。
再次，相對人的確認請求遭到拒絕后，或者作出機關(guān)仍然強制相對人接受無效行政行為的效力的情況下，相對人可以請求法院確認無效。
最后，對于無效行政行為給相對人造成的人身和財產(chǎn)的損失，相對人可以請求國家賠償。
行政立法不作為
行政立法不作為適用于屬于相對法律保留的事項（國會保留之外的事項），國會已經(jīng)作出明確授權(quán)，行政機關(guān)該立法而不立的情況。為什么將行政立法不作為單獨作為一種形態(tài)來講述？這關(guān)系到行政立法不作為與立法不作為、行政不作為之間的區(qū)別。對此，筆者認為：
第一，立法不作為屬于一種法的制定的情況，而行政立法不作為不僅是法的制定，而且本身也是法的適用，即將國會立法進一步具體化，從而使國會立法具有可執(zhí)行性和可適用性，同時，國會立法的民主性與行政立法的民主性不同，這也導(dǎo)致了對立法裁量和行政立法裁量的嚴格程度不同。
第二，行政不作為是針對行政機關(guān)在具體個案中尋找最符合個案正義的法律效果的情況，而行政立法不作為針對的是解釋、具體化授權(quán)母法中的一般條款或不確定法律概念。
對這兩者的本質(zhì)區(qū)別，德國學(xué)者Ossenbuhl曾有精辟的見解：前者是探究立法者認為“已完成”的法律意旨，后者是補充立法者刻意使其“未完成”或“不完全”的法律。所以，對前者的裁量程度要比后者的裁量程度嚴格。由此，依據(jù)裁量程度的嚴格到寬松，可以將三者排序為：行政不作為——行政立法不作為——立法不作為。
行政立法不作為主要涉及到“是否立法”與“何時立法”的判斷，對此，首先看國會授權(quán)中是否有明確的允許裁量的空間。如果沒有允許裁量的明文，同時，依照法律目的或立法意旨，沒有行政立法的輔助法律將無法執(zhí)行時，行政機關(guān)即負有積極立法的義務(wù)。在這種情況下，相當于行政機關(guān)的立法裁量權(quán)收縮為零。其次，如果國會授權(quán)中使用“必要時”或者“為了維護公共利益”等不確定法律概念作為行政立法的前提條件時，即可視為允許行政機關(guān)裁量。但行政機關(guān)的判斷余地應(yīng)限于涉及高度屬人性、經(jīng)驗性與技術(shù)性的決定。
對立法機關(guān)
總論
法律保留要求行政機關(guān)在法律保留范圍內(nèi)，“法無明文不能行為”，但這并不意味著行政機關(guān)將永遠喪失規(guī)制的機會。實際上，如果長時間缺乏法律規(guī)定，行政機關(guān)又不能積極行為，最終受損的是社會的公共利益和公民個人的合法權(quán)益，因此，在法律保留的范圍內(nèi)，我們既然反對行政機關(guān)的“貿(mào)然行事”，也要反對立法者的立法怠惰。通過為立法者設(shè)定責(zé)任，來督促立法者及時立法或者授權(quán)立法，從而使行政機關(guān)能夠順利履行職務(wù)。
立法不作為
立法不作為適用于屬于國會保留的事項，國會該立法而不立的情況。由于立法不作為主要在憲法學(xué)上研究，較為復(fù)雜，筆者另文討論。
授權(quán)明確性
授權(quán)明確性主要適用于屬于相對法律保留的事項，國會應(yīng)授權(quán)行政機關(guān)立法，但沒有授權(quán)或者授權(quán)不明的情況。
授權(quán)明確性首見于德意志聯(lián)邦共和國基本法第80條第1項，該條規(guī)定，行政命令的制定在形式上要有法律的授權(quán)。授權(quán)母法的授權(quán)規(guī)定本身必須明確規(guī)定此項授權(quán)的內(nèi)容、目的與范圍，如果授權(quán)規(guī)定本身過于籠統(tǒng)，未能符合此項授權(quán)明確性的要求，則不僅授權(quán)母法本身違憲、無效，根據(jù)授權(quán)母法制定的行政命令也因失去授權(quán)依據(jù)而歸于無效。
授權(quán)明確性不僅禁止概括授權(quán)，同時還提出了授權(quán)的三要素：內(nèi)容、目的、范圍。當然，基本法的該項規(guī)定仍然有失空洞，因此，德國聯(lián)邦憲法法院在其后的一系列判決中逐步細化授權(quán)明確性的標準，至今已取得相當豐厚的成果。同時，在大洋彼岸的美國雖然固有“無法律即無行政”的英國法傳統(tǒng)，但也在1928年通過法院判決接受了明確性原則，并逐步發(fā)展出了自己的一套授權(quán)理論。
對照德、美的理論，可見，雙方雖然都贊成授權(quán)明確性原則，但在具體實踐上卻走上了兩條不同的道路。德國理論的重點依然是“如何認定明確”的具體化和類型化，而美國的做法似乎放棄了對于明確性的探求，轉(zhuǎn)而強調(diào)行政立法程序的參與性，以此來彌補行政立法與國會立法在功能結(jié)構(gòu)上的差異。
那么，為什么會有這兩種形態(tài)？筆者認為，是基于兩國的政治體制的不同。
德國采用議會內(nèi)閣制，立法機關(guān)由選民直接選舉產(chǎn)生，行政機關(guān)則由立法機關(guān)產(chǎn)生，因此，立法機關(guān)的直接民主性顯然較行政機關(guān)的民主正當性更強。因此，德國法秩序始終以“國會或國會立法為核心”，民主主要通過議會民主來實現(xiàn)，這必然導(dǎo)致立法與行政的關(guān)系始終圍繞行政的合法性展開。
反之，美國采用總統(tǒng)制，立法和行政均是由選民直接選舉產(chǎn)生，具有相同的民主正當性，因此，美國對立法和行政關(guān)系的思考并非站立在議會支配下的行政合法性基礎(chǔ)上進行，而毋寧是基于立法與行政分別擁有各自的民主正當性基礎(chǔ)與管轄范圍的思考，所以對于行政立法的正當性，并不必然要仰賴德國般的授權(quán)立法的明確性控制，因為既然民主的實現(xiàn)并不完全以國會為唯一核心和管道，則行政權(quán)行使的民主性可藉由其他的方式或途徑（如行政決策過程中的公眾參與）來取得。
這個比較對我們的啟示就是，采用何種授權(quán)明確性理論，必須與我們自己的政府體制和民主實現(xiàn)的途徑聯(lián)系起來。
中國實踐
保留標準規(guī)定
《立法法》第11條規(guī)定，下列事項只能制定法律：
（一）國家主權(quán)的事項；
（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；
（三）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；
（四）犯罪和刑罰；
（五）對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；
（六）稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度；
（七）民事基本制度；
（八）基本經(jīng)濟制度以及財政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；
（九）訴訟和仲裁制度；
（十）必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項。
《立法法》的這一規(guī)定可以視為除憲法特別保留的45處之外，對一般保留的標準的規(guī)定。該項規(guī)定采取了“列舉+概括”的方式，本來一般保留應(yīng)從概括條款中歸納出來，但是，很可惜，該條僅僅規(guī)定“必須由全國人大及其常委會制定法律的其他事項”，判斷標準并不明確，如果說有的話，那就是“必須”兩個字，但是，何謂“必須”？根據(jù)全國人大常委會法工委的解釋，“必須”等同于“法定”。但是，假如必須等同于法定，那么，勢必在邏輯上陷入循環(huán)論證。因為哪些需要一般保留？
法律規(guī)定需要一般保留的就一般保留，也就是說，全國人大及其常委會制定的法律規(guī)定某些事項應(yīng)當由全國人大及其常委會制定的法律來規(guī)定。這基本上將一般保留的判斷標準等同于“全國人大及其常委會的認為標準”，顯然，這一判斷標準的主觀隨意性太大。
那么，假如我們不從概括條款來推導(dǎo)，轉(zhuǎn)而從列舉條款來歸納的話，還是可以發(fā)現(xiàn)若干有關(guān)一般保留的標準：
（1）第4、5、6項與公民的基本權(quán)利的干預(yù)有關(guān)，主要涉及公民的人身自由、政治權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)和程序權(quán)。
（2）第9項“訴訟和仲裁制度”，涉及到公民的基本權(quán)利的程序保障功能的實現(xiàn)，如果從該視角來觀察，誠如前述，訴訟和仲裁制度對基本權(quán)利的實現(xiàn)是重要的。
（3）第7、8項中都包含“基本”二字，如果對其字面解釋，可以認為“基本”與“重要”是等同的。
（4）第1、2、3項雖然沒有明確規(guī)定“基本”，但從這些制度的性質(zhì)來看，涉及國家主權(quán)、國家機構(gòu)的組成、國家基本政治制度等，毫無疑問都是重要的公共事務(wù)。
因此，從列舉條款來歸納的話，可以基本得出結(jié)論：我國的一般保留采納了基本權(quán)重要性標準和公共事務(wù)重要性標準，但是，這一標準仍然存在諸多缺陷：
首先，究竟是否采納重要性保留，還是干預(yù)保留說、全部保留說等，最主要是要通過憲法解釋或法律解釋來確定。但是，有關(guān)解釋制度我國具體實踐中還很不成熟，甚至極少有先例。
其次，對于基本權(quán)的重要性保留貫徹得并不徹底，現(xiàn)有的基本權(quán)利僅涉及公民的人身自由、政治權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)、程序權(quán)，其他的一些基本權(quán)利，尤其是給付行政下的社會權(quán)，沒有規(guī)定。
再次，公共事務(wù)的重要性是不是僅限于國家主權(quán)、國家機構(gòu)的組成、基本政治制度、基本經(jīng)濟制度等等，也要通過憲法解釋和法律解釋來完成。
最后，上述標準均是積極標準，缺少消極標準的排除。
絕對保留
《立法法》第9條規(guī)定，本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。這一條款規(guī)定了我國絕對保留的標準，即將一般保留中的更重要的事項僅由全國人大及其常委會來親自制定法律，不得授權(quán)行政機關(guān)制定行政法規(guī)。但是，如果用“更重要性”的標準來衡量的話，該條款中還存在以下問題：
（1）絕對保留的范圍不明確。就第9條來看，在列舉了犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度三項事務(wù)外，還規(guī)定了一個“等”，這個“等”是“等內(nèi)等”還是“等外等”，立法條文和法律解釋均未明確界定。
另外，所謂“司法制度”對應(yīng)第8條中的哪些事項呢？根據(jù)全國人大常委會法法工委的解釋，司法制度包括兩方面的內(nèi)容：一方面是有關(guān)司法機關(guān)的產(chǎn)生、組織和職權(quán)制度，以及公安機關(guān)、國家安全機關(guān)在司法程序中的偵查制度。另一方面是有關(guān)訴訟的制度。
顯然，前一方面中的“司法機關(guān)的產(chǎn)生、組織和職權(quán)制度”可以與《立法法》第8條第2項中的“各級人民法院、人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)”相對應(yīng)，后一方面可以與第8條第9項中的訴訟制度相對應(yīng)，但前一方面中的“偵查制度”與第8條中的哪一項對應(yīng)呢？需要解釋，假如沒有對應(yīng)，那么，沒有被列入法律保留范圍內(nèi)的事項，如何成為絕對保留的事項呢？
（2）絕對保留的標準不統(tǒng)一。根據(jù)絕對保留的事項應(yīng)比相對保留的事項對公民的基本權(quán)利和公共事務(wù)更重要的原理，兩者之間應(yīng)有明顯的層級差別。然而，對比之下，犯罪和刑罰以及對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰，是對公民的人身自由、政治權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)的最嚴重的干預(yù)，作為絕對保留的事項更好理解。
然而，作為刑罰中對公民財產(chǎn)權(quán)的剝奪與第8條第6項的“對非國有財產(chǎn)的征收”相比，同樣都是對公民財產(chǎn)權(quán)的剝奪，前者的重要性就高于后者嗎？更令人不解的是，司法制度中的“司法機關(guān)的產(chǎn)生、組織和職權(quán)”都列入了絕對保留的事項，而與其同層級的“各級人大、人民政府的產(chǎn)生、組織和職權(quán)”則沒有列入絕對保留的事項？甚至，有關(guān)國家主權(quán)、基本政治制度、基本經(jīng)濟制度的事項難道都沒有司法制度重要嗎？顯然，絕對保留的“更重要性”標準還缺乏一致性。
（3）與一般保留的標準相同，僅有積極標準，缺乏消極標準。
授權(quán)明確性
《立法法》第10條規(guī)定了我國授權(quán)明確性的一般標準，即授權(quán)決定應(yīng)當明確授權(quán)的目的、范圍。與德國的理論相比，我國缺少對授權(quán)內(nèi)容的明確性要求，但這一缺失倒也無妨，因此從當前德國的實踐來看，盡管規(guī)定了授權(quán)目的、內(nèi)容和范圍的三要素，但后兩者往認為可以從授權(quán)目的中推導(dǎo)出來，因此法院是將明確性的審查重點放在授權(quán)目的上面。引當然，假如只有兩個要素存在，那么對這兩個要素的審查的嚴格程度就要提高。
真正需要注意的是，我國的授權(quán)立法僅限于《立法法》第9條的對國務(wù)院制定行政法規(guī)授權(quán)和《立法法》第65條的對經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市的人大及其常委會制定經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的授權(quán)。而沒有像西方國家一樣，將授權(quán)的對象擴展到整個行政立法領(lǐng)域。這不能不說與我國對帶行政立法的性質(zhì)的態(tài)度有關(guān)，即行政立法是職權(quán)立法還是授權(quán)立法之爭。
對此，筆者曾撰文認為，我國行政立法的性質(zhì)不應(yīng)是職權(quán)立法，因為職權(quán)立法思想的產(chǎn)生有其特殊的政治背景。具體來說，主要在行政保留思想比較強烈的國家存在，如法國，更進一步，是在行政權(quán)與立法權(quán)的地位均衡的國家存在，反之，在傳統(tǒng)的立法之上、議會支配的國家，職權(quán)立法基本上沒有生存的可能，如德國。
對于我國而言：
首先，憲法上不存在專門的有關(guān)行政保留的規(guī)定，有學(xué)者認為，我國憲法第89條屬于行政保留的范圍。因此，行政機關(guān)依據(jù)這些條文立法屬于職權(quán)立法。對此，筆者不敢茍同。行政保留不僅僅是行政的自主職權(quán)，更重要的是行政保留必須足以使行政權(quán)能夠防范立法權(quán)，比如法國憲法第37條第2款、第41條第1款、第61條。反之，在上述法條所規(guī)定的事項上，我國的立法權(quán)與行政權(quán)并無發(fā)生沖突的可能，我國憲法也沒有提供行政權(quán)就上述事項對抗立法權(quán)的手段。
其次，筆者認為，我國對行政立法采取的是一般授權(quán)的方式，即國務(wù)院制定行政法規(guī)，根據(jù)憲法和法律；各部委制定部門規(guī)章要根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令。這里的“根據(jù)”就是指根據(jù)上位法的具體授權(quán)。綜上所述，筆者認為，我國的行政立法也應(yīng)適用《立法法》第10條有關(guān)授權(quán)明確性的規(guī)定。
《立法法》第56條第2款規(guī)定，行政法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：
（一）為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項；
（二）憲法第八十九條規(guī)定的國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項。第71條第2款規(guī)定，部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。
從這兩條規(guī)定來看，我國行政立法的內(nèi)容主要有兩項：
（1）執(zhí)行法律。有關(guān)執(zhí)行法律的授權(quán)明確性，必須是需要具體化或細節(jié)化的個別條款的具體授權(quán)，籠統(tǒng)地規(guī)定“本法實施細則由某某機關(guān)制定”將因違反授權(quán)明確性原則而無效。
（2）行政法規(guī)可以制定屬于行政自主職權(quán)范圍內(nèi)的事項。關(guān)于這些事項，有學(xué)者認為應(yīng)屬于一種無需適用法律保留的職權(quán)命令，筆者對此表示質(zhì)疑：
首先，從法律保留的原則來看，不存在無需立法機關(guān)授權(quán)的行政立法。
其次，該條款既然與憲法第89條相對應(yīng)，應(yīng)視為憲法的一般授權(quán)。
再次，如果真要承認該規(guī)范無需法律保留的話，那么應(yīng)將其視為行政規(guī)則。
新含義
行政法學(xué)研究行政創(chuàng)新的目的，不是如何創(chuàng)新，而是如何約束創(chuàng)新。前者是行政學(xué)的問題，后者才是法學(xué)問題。
約束行政創(chuàng)新必須兼顧行政的合目的性與合法性的特征，法律保留毋寧是在這兩者之間尋找一個平衡點。
具體到近幾年，現(xiàn)實生活中行政創(chuàng)新的例子來看，很多涉及到侵害基本人權(quán)的措施的出臺，均缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，比如：廣東省交警部門出臺的“違章拍照”案涉及侵害違章人的隱私權(quán)、南京城管部門出臺的“呼死你”案涉及侵害張貼小廣告者的通信自由和財產(chǎn)權(quán)等等，這些案件都反映了我們的行政執(zhí)法部門還缺乏對法律保留原則的深入了解。
因此，在強調(diào)行政創(chuàng)新的同時，應(yīng)當將能夠保證行政決定“盡可能周全、正確”的法律保留原則列入考量范圍。
參考資料 >
基本權(quán)利憲法保留的規(guī)范與價值.中國憲政網(wǎng).2017-11-07