《欽定大清商律》，是中國歷史上第一部獨立的商事法律，也是清末法律改革中頒布最早的新法。它是在沒有先例和缺乏經(jīng)驗的情況下，為應(yīng)當(dāng)時之需，按“模范列強”的原則制定的。關(guān)于該法對外國法的移植，論者多持批評態(tài)度，但《欽定大清商律》作為清末效法西方、改革傳統(tǒng)法律的第一個成果的事實不能被否認(rèn)。
商律介紹
《欽定大清商律》，是清末仿照西法制定的第一部新法。1903年，清政府命愛新覺羅·載振、伍廷芳起草商律。是年12月，起草完畢上奏后定名為《欽定大清商律》。《欽定大清商律》由《商人通例》和《公司律》組成。其中《商人通例》9條，《公司律》131條，在體例和內(nèi)容上均體現(xiàn)了對外國商法典的效仿。
出臺背景
第一次鴉片戰(zhàn)爭以后，近代中國被西方列強強行拖入世界資本主義經(jīng)濟的漩渦之中。外國資本主義廣泛深入中國市場，即使中國的民族經(jīng)濟遇到了巨大的壓力，但同時，新的經(jīng)濟運作方式也對中國工商業(yè)起到了刺激作用。近代中國資本主義商品經(jīng)濟的產(chǎn)生和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的變化，客觀上要求一定的商事法律制度與之相適應(yīng)。
在內(nèi)外壓力下，清朝統(tǒng)治者也從歐美列強以工商立國而臻于富強的事實中獲得啟示，大力推行振興工商業(yè)的政策。其實際措施是下諭設(shè)立商部，并特別提出要率先擬出商律以盡快頒布施行。
一些督撫大臣，除前述劉坤一、張之洞等上奏要求仿照歐美等國制定商律外，李鴻章也指出：“泰西各邦，皆有商律專以保護(hù)商人，蓋國用出于稅，稅出于商，必應(yīng)盡力維持，以為立國之本。”雖然李鴻章提議制定商律的立足點是為了向商人收稅，以作為立國之本，但其提出的仿行西法制定商律的要求也是非常清楚的。（注：參見朱英：《論清末的經(jīng)濟法規(guī)》，《歷史研究》1993年第5期。）
商約大臣、工部尚書呂海寰也提出：“誠以修訂全國律例，乃更定商律之提綱，更定商律為收回治外法權(quán)之要領(lǐng)。然非參考各國通律，斟酌盡善，恐外人不能遵守。擬請飭下外務(wù)部刑部商部博采歐美律例，從速酌擬條款并通。”（注：參見《商約大臣工部尚書呂奏請速訂東西通行律例以保主權(quán)而開商埠片》，《東方雜志》第2年（1905年）第6期。）
這一要求盡快仿照西法制定商律的奏折的出發(fā)點，也不是要實行商法的近代化，而是更多地立足于使外人能夠遵守以達(dá)到收回治外法權(quán)的目的，但同樣包含了制定商律的呼聲。
商法體系
一般認(rèn)為，近代商法起源于中世紀(jì)的商人法。中世紀(jì)末期，歐洲大陸國家相繼制定商法典，其中，法國的1673年《陸上商事條例》和1681年《海事條例》的影響最大。19世紀(jì)初期，法國繼實施拿破侖法典后，1807年又在繼承、吸收前述兩個條例的基礎(chǔ)上，制定了統(tǒng)一的商法典。它是近現(xiàn)代各國商法的源泉。此后，歐美國家紛紛效仿，從而形成了關(guān)于商事立法的不同體系。
法國為代表的商法體系
它以1807年《法國商法典》為代表，該法典分為4編，即商事總則、海商、破產(chǎn)、商事法院。它是歐陸法系國家第一部正規(guī)的近代商法典，其主要特征是以商人與商行為兩者為中心點而劃定商事之范圍，即以折衷主義（主觀主義與客觀主義）為制定法典的基礎(chǔ)，否定了中世紀(jì)以來商法只適用于商人階層的傳統(tǒng)。歐洲大陸許多國家，如荷蘭、葡萄牙、西班牙、比利時等國商法典的制定均受到法國的影響。此外，西亞、北非及中南美洲許多國家的商法也受到法國商法的影響。
德國為代表的商法體系
它以1897年制定、1900年實施的《德國商法典》為代表。該法典是德意志帝國統(tǒng)一之后，在吸收以前的德國商事法規(guī)及借鑒《法國商法典》的基礎(chǔ)上制定的。法典分為商人、商事公司及隱名合伙、商行為及海商法四編。法典對中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法、保險法和票據(jù)法等均未作規(guī)定，這些領(lǐng)域由單行法規(guī)調(diào)整。《德國商法典》的主要特征是以商人為立法基礎(chǔ)（主觀主義），把商人解釋為經(jīng)營商業(yè)事務(wù)的人，并對商業(yè)事務(wù)的范圍作了劃分。這被稱為商人本位制。受《德國商法典》影響較大的歐洲國家有奧地利、匈牙利、瑞典、挪威、丹麥等國家。
日本為代表的商法體系
日本明治維新之后，也很快著手商法典的制定工作。1890年，邀請外國專家?guī)椭鸩莸呐f商法頒布。該法典分總則、海商法、中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法三編，公布以后，因其脫離日本國情和傳統(tǒng)的商事習(xí)慣而遭到激烈的批評。1899年由日本專家制定的明治商法得到通過，代替舊商法而開始施行。明治商法分為總則、公司、商行為、票據(jù)、海商五編，它主要效仿的是1897年制定的《德國商法典》的體例。但它與《德國商法典》的最大區(qū)別是把票據(jù)的有關(guān)內(nèi)容規(guī)定于商法典中，并作為獨立的一編。《日本商法典》原則上為客觀主義，但其第265條“凡商人為營業(yè)而為之行為，皆謂之商行為”的規(guī)定則實際上摻雜了主觀主義的觀念。因此，從這一方面看，《日本商法典》采用的是與法國相似的折衷主義。
與法、德、日等國不同的是，英美等國的商法發(fā)端雖然也比較早，但并沒有走上編商法典的道路。
清政府的效法
20世紀(jì)初清政府的《欽定大清商律》被認(rèn)為具有“模范列強”的特點。雖然它只有“商人通例”與“公司律”兩部分，但其效法歐陸法系編纂商法典的形式已經(jīng)顯露無疑。而從內(nèi)容上看，《欽定大清商律》也是效法了外國商法典，尤其是《日本商法典》的規(guī)定。
主要內(nèi)容
商人通例
“商人通例”主要對商人的涵義、商業(yè)能力、商號、商業(yè)帳簿等作了規(guī)定。其第1條規(guī)定，凡經(jīng)營商務(wù)、貿(mào)易、買賣、販運貨物者，均為商人；第2條規(guī)定，滿16歲以上之男子得營商業(yè)；第3條規(guī)定，女子于法定之場合，得營商業(yè)，但必須呈報商部；第4條規(guī)定，妻得夫之許可書，且呈報商部，得營商業(yè)，但夫于妻之債務(wù)，不能辭其責(zé)；第5條規(guī)定，凡商人營業(yè)或用本人真名號或另立店號；第6條規(guī)定，商人貿(mào)易，無論大小，必須立有流水帳簿，凡銀錢貨物出入以及日用等項均宜逐日登記；第7條規(guī)定，商人每年須將本年貨物產(chǎn)業(yè)器具等盤查一次，并造冊備存；第8條規(guī)定，凡商業(yè)帳簿及關(guān)于營業(yè)之信書，要保存10年，若于10年內(nèi)有喪失，要呈報商部；第9條規(guī)定，無論是商人、公司，還是店鋪，都必須遵守上述第6、7、8條的規(guī)定。
以上規(guī)定表明，《欽定大清商律》以法律形式確認(rèn)了商業(yè)活動以營利為目的，確認(rèn)了商人的合法地位，而一反中國以往重本抑末、重義輕利的傳統(tǒng)，這實際上是西法東漸的結(jié)果。“商人通例”的具體規(guī)定雖然不如《日本商法典》第一編的有關(guān)規(guī)定那么詳盡，但仍可從中找出兩者某些相似的內(nèi)容。如關(guān)于商號，《日本商法典》第16條規(guī)定：“商人得以其姓，或姓名，及其他之名稱為商號”；關(guān)于商業(yè)帳簿，其第25條規(guī)定：“商人須備帳簿，每日之交易，及其他有影響于財產(chǎn)之一切事項，悉當(dāng)整齊明白配載之”；第28條規(guī)定：“凡商人10年內(nèi)之商業(yè)帳簿，及與營業(yè)有關(guān)系之書信，須保存之。”“商人通例”的相關(guān)內(nèi)容與《日本商法典》的這些規(guī)定比較相似。
公司律
“公司律”的規(guī)定較為詳盡，具體規(guī)定了公司的組織形式、創(chuàng)辦呈報方法、經(jīng)營管理方式和股東權(quán)利等內(nèi)容，它將公司分為合資公司、合資中國石油華北化工銷售公司、安徽省皖能股份有限公司、股份有限公司4種，這也是近代大陸法系國家商法典所通常規(guī)定的公司種類。從“公司律”的規(guī)定看，也主要是繼受外國的公司立法。
有學(xué)者認(rèn)為，在其131條的內(nèi)容中，“約五分之三內(nèi)容仿自師法德國制度的日本，五分之二內(nèi)容則仿自英國，使晚清公司律同時混合了英美法系和歐陸法系的立法精神。因為主要是翻譯搬抄外國的法令，公司律中也存在許多規(guī)定模糊的地方；同時，公司律中較少對中國傳統(tǒng)商業(yè)行為進(jìn)行規(guī)范和保護(hù)，本國商人從而難以有效配合，清政府初次進(jìn)行的經(jīng)濟立法工作因為‘移植性’太強而難以順利植入中國社會。”（注：參見邱澎生：《禁止把持與保護(hù)專利——試析清末商事立法中的蘇州金箔業(yè)訟案》，《中外法學(xué)》2000年第3期。）而在《商部擬定商律摺》中，也清楚地表明了起草法案借鑒外國商律的過程，即“先將各國商律擇要譯錄以被參考之資”。（注：《東方雜志》第1年（1904年）第1期。）
社會評價
《欽定大清商律》以法律形式確認(rèn)了商業(yè)活動以營利為目的，確認(rèn)了商人的合法地位，而一反中國以往重本抑末、重義輕利的傳統(tǒng)，這實際上是西法東漸的結(jié)果。
《欽定大清商律》“脫離了中國固有的國情商情，從而使中國第一部商法出現(xiàn)后，便遭致社會各界的非議，其實際作用亦大打折扣”。
同時，也有學(xué)者認(rèn)為，民法與商法有密切的關(guān)系，而且有先后之次序，在當(dāng)時的中國還沒有制定民律，卻先制定商律，“不免有倒置之矣！”（注：陳武、劉澤熙編：《商法》，東京并木活版所1905年發(fā)行，第9頁。）但是，從民商立法移植外國法的角度看，《欽定大清商律》作為清末效法西方、改革傳統(tǒng)法律的第一個成果的事實不能被否認(rèn)。
參考資料 >