施工合同即建筑安裝工程承包合同，是發(fā)包人和承包人為完成商定的建筑安裝工程，明確相互權利、義務關系的合同。
施工合同的主體一般只能是法人。發(fā)包人一般只能是經(jīng)過批準進行工程項目建設的法人，發(fā)包人必須具有國家批準的建設項目，并且要落實投資計劃，同時還應當具備一定的協(xié)調(diào)能力。承包人必須具備法人資格，并且應當具備相應的施工資質。
施工合同分為總價合同、單價合同和其他形式合同三類。在總價合同中，合同的總價在約定的范圍內(nèi)不會發(fā)生變動；在單價合同中，合同的單價在約定的范圍內(nèi)保持不變；在其他形式合同中，其最終價格是根據(jù)工程實際成本再加上一定酬金來計算的。簽訂施工合同，必須遵守國家法律，符合國家政策，并具備經(jīng)批準的承包工程的初步設計和總概算，承包工程所需的投資和統(tǒng)配物資已經(jīng)列入國家計劃，當事人雙方均有履行合同的能力等基本條件，以保證施工合同切實可行。在簽訂時，要注意仔細審查合同內(nèi)容，確保自身利益得到保障；在履約階段，應嚴格遵守法律法規(guī)強制性規(guī)定，時刻注意來自各方面的風險，建立相應的風險評估小組進行風險管理，并及時采取相應的措施應對潛在的風險。
基本概念
定義
施工合同亦稱“工程合同”或“包工合同”，指發(fā)包方（建設單位）和承包方（施工單位）為完成商定的建筑施工、設備安裝、設備調(diào)試、工程保修等工作內(nèi)容，明確相互之間權利、義務關系的書面協(xié)議。
主體
一般而言，施工合同的主體應為法人。發(fā)包人應為經(jīng)過批準進行工程項目建設的法人，且必須具備國家批準的建設項目，并落實投資計劃，同時還應具備協(xié)調(diào)能力。承包人必須具備法人資格，并具備相應的施工資質。沒有資質或者超越資質承攬工程都屬于違法行為。
主要內(nèi)容
《中華人民共和國民法典》第七百九十五條規(guī)定：“施工合同的內(nèi)容一般包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、相互協(xié)作等條款。”
特點
合同標的的特殊性
施工合同的標的是各類建筑產(chǎn)品，而建筑產(chǎn)品屬于不動產(chǎn)，其建造過程往往受到各種因素的影響。這使得每個施工合同的標的物與工廠批量生產(chǎn)的產(chǎn)品不同，具有單件性的特點。單件性指的是相同類型和級別的建筑在不同地點建造時所遇到的情況并不相同。甲工程施工中遇到的困難在乙工程中不一定會發(fā)生，而在乙工程施工中可能會出現(xiàn)甲工程中沒有遇到過的問題。因此，每個施工合同的標的都是特殊的，彼此之間具有不可替代性。
合同履行期限的長期性
由于建筑產(chǎn)品體積龐大、結構復雜、施工周期較長，施工合同實施過程中存在許多不確定因素，并受到外界自然條件的影響，因此雙方承擔的風險較高。在主觀和客觀情況發(fā)生變化時，施工合同可能需要進行變更。這種頻繁的變更導致了施工合同爭議和糾紛的增加。
合同內(nèi)容的多樣性和復雜性
與大多數(shù)合同相比，施工合同的特點是履行期限長、標的額大，涉及的法律關系包括勞動關系、保險關系、運輸關系、購銷關系等，具有多樣性和復雜性。因此，為了確保各方的權益得到有效保障，施工合同的條款應當盡量詳盡。
合同監(jiān)督的嚴格性
由于施工合同的履行對國家經(jīng)濟發(fā)展、公民的工作與生活都有重大的影響，因此，國家對施工合同的監(jiān)督是十分嚴格的。具體表現(xiàn)在以下幾個方面：
1) 建設工程施工合同的主體監(jiān)督要求嚴格。一般情況下，建設工程施工合同的主體是法人。發(fā)包人必須是經(jīng)過批準進行工程項目建設的法人，具備國家批準的建設項目、投資計劃和協(xié)調(diào)能力。承包人必須具備法人資格和相應的施工資質。沒有營業(yè)執(zhí)照或承包資質的單位不能作為建設工程施工合同的主體，同時，資質等級低的單位也不能越級承包建設工程。
2) 對建設工程施工合同的訂立進行嚴格監(jiān)督。訂立建設工程施工合同必須以國家批準的投資計劃為基礎，即使是非國家投資的其他資金來源，也要符合貸款規(guī)模和批準限額的限制，并遵守國家有關建設程序的規(guī)定。建設工程施工合同的訂立必須經(jīng)過嚴格的審批程序。
3) 對建設工程施工合同履行進行嚴格監(jiān)督。在施工合同履行過程中，除了合同當事人需要嚴格管理合同外，還有合同的主管機關、建設主管部門、合同雙方的上級主管部門、金融機構、解決合同爭議的仲裁機關或人民法院，以及稅務部門、審計部門和合同公證機關或鑒證機關等機構和部門都需要對施工合同的履行進行嚴格監(jiān)督。
作用
明確發(fā)包人和承包人在施工中的權利和義務
建設工程施工合同的簽訂具有法律效力。該合同明確了發(fā)包人和承包人在工程施工中的權利和義務，成為雙方行為的準則。雙方都應以建設工程施工合同為依據(jù)，認真履行各自的義務。工程施工合同不得隨意變更或解除，違反合同規(guī)定將承擔法律責任。未訂立建設工程施工合同將無法規(guī)范雙方行為，也無法明確雙方在施工中的權利和義務。
保護發(fā)包人和承包人權益的依據(jù)
不論是何種違約情況，受到侵害的一方都有權依據(jù)施工合同和相關法律規(guī)定，追究對方的法律責任。施工合同的訂立使其成為調(diào)解、仲裁和審理糾紛的依據(jù)。因此，施工合同是保護建設工程實施階段發(fā)包人和承包人權益的基礎。
有利于對建設工程施工的管理
建設工程施工合同是合同當事人管理工程施工的依據(jù)，同時也是相關國家機關和金融機構監(jiān)督和管理工程施工的重要依據(jù)。若不訂立施工合同，將給工程施工管理帶來巨大困難。因此，建立健全的施工合同制度對于有效管理和監(jiān)督建設工程施工具有重要意義。
有利于建筑市場的培育和發(fā)展
在市場經(jīng)濟條件下，合同是維持市場運轉的主要因素。因此，要培育和發(fā)展建筑市場，首要任務是培養(yǎng)合同意識，并推行建筑監(jiān)督制度和招標投標制度等，而這些都以簽訂建設工程施工合同為基礎。若沒有建立建設工程施工合同管理制度，建筑市場的培育和發(fā)展將無從談起。因此，建立健全的建設工程施工合同管理制度對于建筑市場的健康發(fā)展至關重要。
進行監(jiān)理的依據(jù)和推行監(jiān)理制度的需要
根據(jù)《建筑法》第三十條的規(guī)定：“國家推行建筑工程監(jiān)理制度。”根據(jù)第三十一條的規(guī)定：“建筑工程監(jiān)理應當依照法律、行政法規(guī)及有關的技術標準、設計文件和建筑工程承包合同，對承包單位在施工質量、建設工期和建設資金使用等方面，代表建設單位實施監(jiān)督。”在建筑工程監(jiān)理的依據(jù)中，建設工程承包合同即建設工程施工合同發(fā)揮重要作用。建設單位、施工單位和監(jiān)理單位之間的關系通過建設工程監(jiān)理合同和施工合同確定。監(jiān)理單位對建設工程進行監(jiān)理的前提和基礎是訂立建設工程施工合同。因此，建設工程施工合同在建筑工程監(jiān)理中具有重要的法律地位。
分類
總價合同
總價合同是指合同當事人根據(jù)施工圖、已標價工程量清單或預算書以及相關條件來計算、調(diào)整和確認合同價格的建設工程施工合同。在總價合同中，合同的總價在約定的范圍內(nèi)不會發(fā)生變動。合同雙方應在專用合同條款中明確約定總價所包含的風險范圍和風險費用的計算方法，并約定超出風險范圍的合同價格調(diào)整方法。
單價合同
單價合同是指合同當事人根據(jù)工程量清單及其綜合單價來計算、調(diào)整和確認合同價格的建設工程施工合同。在單價合同中，合同的單價在約定的范圍內(nèi)保持不變。合同雙方應在專用合同條款中明確約定綜合單價所包含的風險范圍和風險費用的計算方法，并約定超出風險范圍的合同價格調(diào)整方法。
單價合同可根據(jù)單價的固定性分為固定單價合同和可調(diào)單價合同。這兩種合同在風險分配方面存在差異。在固定單價合同中，承包人承擔更大的風險，包括市場價格波動和工程量偏差對施工成本的影響。而可調(diào)單價合同中，承包人只承擔一定范圍內(nèi)的市場價格和工程量偏差對成本的影響風險。超出該范圍的調(diào)整將按照合同約定進行。因此，相對于固定單價合同，可調(diào)單價合同更能控制承包人的風險。
其他價格形式合同
在專用合同條款中，合同當事人可以約定成本加酬金及定額計價作為其他價格形式的合同。成本加酬金合同，也稱為成本補償合同，是一種工程施工合同，其最終價格是根據(jù)工程實際成本再加上一定酬金來計算的。由于工程實際成本通常無法確定，因此在簽訂合同時只能確定酬金的比例或計算原則。
成本加酬金合同的具體形式包括成本加固定酬金合同、成本加固定百分比酬金合同、成本加獎金合同、最高限額成本加固定最大酬金合同等，具體的酬金計算方式根據(jù)合同當事人的約定而定。
施工合同的訂立
前提條件
工程項目已經(jīng)列入年度建設計劃；初步設計已經(jīng)批準，有能夠滿足施工需要的設計文件和有關技術資料；建設資金和主要建筑材料設備的來源已經(jīng)落實；中標通知書已經(jīng)下達，工程的招標投標已經(jīng)完成。除此之外，發(fā)包方在簽訂施工合同時，必須具備相應的資質條件和履行施工合同的能力。承辦人員在簽訂合同時，應該獲得法定代表的授權委托書。
遵循的原則
遵守國家法律、法規(guī)和國家計劃的原則。在訂立施工合同時，除了需遵循國家法律法規(guī)外，還應遵守國家的建設計劃和其他計劃。建設工程施工對經(jīng)濟發(fā)展和社會生活有著廣泛的影響，因此國家制定了許多強制性的管理規(guī)定，施工合同當事人必須嚴格遵守。
平等、自愿、公平的原則。施工合同當事人雙方擁有平等的法律地位，任何一方都不能強迫對方接受不平等的合同條件。當事人有權決定是否訂立施工合同以及合同的具體內(nèi)容，合同內(nèi)容應真實反映雙方當事人的意愿。合同內(nèi)容應公平合理，不能損害任何一方的利益。對于存在明顯不公平的施工合同，任一當事人都有權向人民法院或仲裁機構申請變更或撤銷合同。
誠實信用的原則。在訂立施工合同時，誠實信用的原則要求合同當事人遵循以下幾點：首先，誠實守信，不得從事任何欺詐行為，并應如實向對方介紹自身情況和工程情況。其次，在履行合同時，合同當事人應嚴守信用，認真履行各自的義務。這些原則是確保合同雙方能夠建立互信關系，促進合同的順利履行，并維護施工合同的合法權益。.
簽訂的形式
根據(jù)《合同法》規(guī)定，建設工程施工合同必須采用書面形式，并需要進行合同的簽證。同時，還需要得到建設行政主管部門的批準和備案。這是因為施工合同涉及面廣、內(nèi)容復雜、建設周期長、標的的金額大。對于國家重大建設工程合同，必須按照國家規(guī)定的程序以及國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件進行訂立。
合同訂立的程序
作為一種合同，施工合同的訂立經(jīng)歷了要約和承諾兩個階段。承包方和發(fā)包方將通過協(xié)商一致的方式，將合同內(nèi)容以書面形式確定下來。在訂立施工合同時，有兩種方式可選擇：直接發(fā)包和招標發(fā)包。
直接發(fā)包是指發(fā)包人經(jīng)過批準或按照相關規(guī)定，直接與承包人進行協(xié)商，達成一致后簽訂建設工程合同。因此，直接發(fā)包也被稱為協(xié)議發(fā)包。在直接發(fā)包過程中，發(fā)包人與承包人通過要約和承諾來協(xié)商建設工程合同的相關條款。一旦雙方達成一致意見，就會簽訂書面的建設工程合同。這個過程與其他合同訂立的程序相似。直接發(fā)包通常適用于小型工程和保密工程等不適合進行招標發(fā)包的項目。
招標發(fā)包是指建設單位設定標的并編制合同文件，反映建設內(nèi)容與要求，吸引承包人競爭，并按特定程序選擇最佳承包人，達成合意并簽訂合同。通常情況下，工程建設的施工都應通過招標投標確定施工企業(yè)。中標通知書發(fā)出后，中標的施工企業(yè)應與建設單位盡快簽訂施工合同，以明確雙方的責任、義務和權益等合同內(nèi)容。根據(jù)《工程建設施工招標投標管理辦法》規(guī)定，中標通知書發(fā)出后的30天內(nèi)，中標單位應與建設單位根據(jù)招標文件、投標書等簽訂施工合同。簽訂合同的必須是中標的施工企業(yè)，并且已確定的合同條款在簽訂時不得更改，合同價應與中標價一致。如果中標單位拒絕與建設單位簽訂合同，則建設單位將不再返還其投標保證金（如果有銀行等金融機構出具的投標擔保，則投標保函出具者應承擔相應的保證責任）。此外，建設行政主管部門或其授權機構還有權對中標單位給予一定的行政處罰。
合同文件的組成
《建筑工程施工合同(示范文本)》(CF-2017-0201)由合同協(xié)議書、通用合同條款和專用合同條款三部分組成。
合同協(xié)議書。合同協(xié)議書是指構成合同的由發(fā)包人和承包人共同簽署的稱為“合同協(xié)議書”的書面文件。合同協(xié)議書共計13條，主要包括:工程概況、合同工期、質量標準、簽約合同價和合同價格形式、項目經(jīng)理、合同文件構成、承諾以及合同生效條件等重要內(nèi)容，集中約定了合同當事人基本的合同權利和義務。
通用合同條款。通用合同條款是合同當事人根據(jù)《建筑法》《合同法》等法律法規(guī)的規(guī)定，就工程建設的實施及相關事項，對合同當事人的權利義務作出的原則性約定。通用合同條款共計20條，具體條款分別為:一般約定、發(fā)包人、承包人、監(jiān)理人、工程質量、安全文明施工與環(huán)境保護、工期和進度、材料與設備、試驗與檢驗、變更、價格調(diào)整、合同價格、計量與支付、驗收和工程試車、竣工結算、缺陷責任與保修、違約、不可抗力、保險、索賠和爭議解決。前述條款安排既考慮了現(xiàn)行法律法規(guī)對工程建設的有關要求，也考慮了建筑工程施工管理的特殊需要。
專用合同條款。專用合同條款是對通用合同條款進行細化、完善、補充、修改或另行約定的條款。合同當事人可以根據(jù)不同建筑工程的特點和具體情況，在雙方的談判和協(xié)商基礎上對相應的專用合同條款進行修改和補充。在使用專用合同條款時，需要注意以下事項:
1)專用合同條款的編號應與相應的通用合同條款的編號一致;
2)合同當事人可以通過對專用合同條款的修改，滿足具體建筑工程的特殊要求，避免直接修改通用合同條款;
3)在專用合同條款中有橫道線的地方，合同當事人可針對相應的通用合同條款進行細化、完善、補充、修改或另行約定，如無細化、完善、補充、修改或另行約定，則填寫“無”或劃“/”。
附件。附件是對施工合同當事人的權利義務進行進一步明確的文件，有助于施工合同當事人對相關工作有清晰的了解，方便執(zhí)行和管理。《示范文本》包括了11個附件，分別為承包人承攬工程項目一覽表、發(fā)包人供應材料設備一覽表、工程質量保修書、主要建設工程文件目錄、承包人用于本工程施工的機械設備表、承包人主要施工管理人員表、分包人主要施工管理人員表、履約擔保格式、預付款擔保格式、支付擔保格式、暫估價一覽表。這些附件的存在使得施工合同的內(nèi)容更加具體明確，為雙方當事人的合作提供了便利。
合同文件的優(yōu)先順序
由于工程建設項目的投資規(guī)模大且技術復雜，合同文件種類繁多，可能存在不一致甚至相互矛盾的情況。這種情況會影響合同的理解和履行，并容易引發(fā)爭議。因此，有必要按照一定的規(guī)則對各合同文件的優(yōu)先順序進行約定，以便在合同文件內(nèi)容出現(xiàn)不一致或矛盾時，能夠迅速確定合同的解釋，保證工程招投標與合同管理的順利進行。組成合同的各項文件應相互解釋，互為說明。除專用合同條款另有約定外，解釋合同文件的優(yōu)先順序如下：①合同協(xié)議書；②中標通知書（如果有）；③投標函及其附錄（如果有）；④專用合同條款及其附件；⑤通用合同條款；⑥技術標準和要求；⑦圖紙；⑧已標價工程量清單或預算書；⑨其他合同文件。上述合同文件包括合同當事人對其所作出的補充和修改，屬于同一類內(nèi)容的文件，應以最新簽署的為準。在合同訂立和履行過程中形成的與合同有關的文件也構成合同文件的一部分，并根據(jù)其性質確定優(yōu)先解釋順序。
法律風險與防范措施
法律風險
施工合同違反法律法規(guī)強制性規(guī)定的風險
建筑工程的施工合同是根據(jù)相關法律法規(guī)擬定的，其中的政策條款必須嚴格遵守。建筑質量直接關系到人們的利益和社會的穩(wěn)定發(fā)展，因此必須確保施工企業(yè)能夠按照合同規(guī)范執(zhí)行，以保證工程質量。若施工合同違反了法律法規(guī)的強制性條件，將帶來風險，并對工程質量產(chǎn)生影響。為此，合同當事人應當謹慎對待合同內(nèi)容，確保合同的合規(guī)性和質量的可靠性。
簽訂存在缺陷、顯失公平的合同
施工合同是發(fā)包方和施工企業(yè)雙方權利和義務的約定，應該建立在平等的基礎上，以確保雙方的利益并更好地執(zhí)行合同條款。然而，通常情況下，施工合同是由發(fā)包方事先擬定的草稿，可能存在對施工方不利的細節(jié)。如果施工方未仔細閱讀合同內(nèi)容，可能會忽略這些細節(jié)，導致合同存在缺陷，對施工方的經(jīng)濟利益產(chǎn)生影響，增加承擔的風險。因此，施工方應該仔細審查合同內(nèi)容，確保自身利益得到保障。
合同履行過程中的風險
在建筑工程中，存在一些常見的問題，如業(yè)主履約能力差，無法按時支付工程款或故意拖欠工程款；分包商違約，無法按要求質量、數(shù)量和時間完成工程；另外，發(fā)包人派駐的工地代表或監(jiān)理工程師可能效率低下，無法及時解決問題，或者發(fā)出錯誤的指令等。這些問題都可能對工程進展和質量產(chǎn)生不良影響。因此，在建筑工程中，需要注意并解決這些問題，以確保工程順利進行和質量可靠。
其他方面的風險
由于建筑工程的施工周期較長，施工過程中必須面對多種風險。市場環(huán)境的不斷變化會導致施工材料和各項費用發(fā)生變動，進而對合同條款產(chǎn)生影響，增加了一定的風險。因此，在進行建筑工程時，需要謹慎考慮這些因素，并采取相應的措施來應對風險。
防范措施
強化施工合同簽訂管理，做好事先設防
在正式簽訂合同之前，有必要進行嚴格的審查和把關，主要包括以下要點：首先，審查施工合同的合法性，確認業(yè)主的審批手續(xù)是否完備健全，是否需要進行公證和批準。其次，核對合同的完整性和準確性，包括確認合同文件是否完備，合同條款是否完整，并對比是否采用了示范文本，查看是否存在差異。然后，評估合同雙方責任和權益是否平衡，并預估合同實施可能帶來的后果，確定未能履行合同的法律責任，并探討補救措施。最后，確保雙方對合同的理解一致，并及時處理發(fā)現(xiàn)的歧義。在簽訂合同之前，通過這些審查和把關步驟，可以有效降低合同風險并確保雙方的權益得到保障。
轉移風險和開展索賠
工程索賠制度是一種有效的風險轉移方法。此外，還應考慮將風險轉移給第三方，可以通過履約保證、工程保險和工程分包等方式來實現(xiàn)。通過這些措施，可以有效地降低施工過程中的風險，并確保各方的利益得到保障。
建立企業(yè)內(nèi)部風險評估機制
為了有效管理風險，企業(yè)應建立相應的風險評估小組，并將項目的風險管理責任分配給相應的管理部門或項目管理班子。風險評估是企業(yè)對即將面臨的各種風險進行分析和決策的過程。通過建立專門的評估小組，企業(yè)能夠更好地進行風險管理，確保各項項目能夠順利進行，并及時采取相應的措施應對潛在的風險。
爭議解決
在《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中，爭議解決方法有和解、調(diào)解、爭議評審、仲裁或訴訟。
和解
和解是指爭議的合同當事人，在互諒互讓的基礎上，依據(jù)有關法律規(guī)定或合同約定，通過談判和磋商，自愿達成協(xié)議解決爭議事項的一種方法。雙方經(jīng)協(xié)商一致后，簽署并蓋章，將和解協(xié)議作為合同的補充文件，雙方需按照協(xié)議執(zhí)行。和解方式簡便易行，無需第三者介入，能夠及時解決爭議，避免經(jīng)濟損失擴大，同時有利于雙方的協(xié)作和繼續(xù)履行合同。
調(diào)解
調(diào)解是指爭議的合同當事人，在第三方的主持下，以合法、自愿、平等為原則，通過勸說引導，在分清是非的基礎上，達成協(xié)議解決合同爭議的一種方法。調(diào)解方式包括民間調(diào)解、仲裁機構調(diào)解和法庭調(diào)解。雙方經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議后，簽署并蓋章，將調(diào)解協(xié)議書作為合同的補充文件，具有與合同一樣的法律約束力，雙方均應遵照執(zhí)行。通過調(diào)解方式解決爭議，能夠保持和氣，有利于今后繼續(xù)履行合同。
爭議評審
合同當事人在專用合同條款中約定采取爭議評審方式解決爭議以及評審規(guī)則，并按下列約定執(zhí)行：
（1）爭議評審小組的確定。合同當事人可以共同選擇一名或三名爭議評審員，組成爭議評審小組。除非專用合同條款另有約定，合同當事人應在合同簽訂后28天內(nèi)或爭議發(fā)生后14天內(nèi)選定爭議評審員。
選擇一名爭議評審員的情況下，由合同當事人共同確定。選擇三名爭議評審員的情況下，各自選定一名，第三名成員為首席爭議評審員。首席爭議評審員的確定可以由合同當事人共同確定，或由合同當事人委托已選定的爭議評審員共同確定，或由專用合同條款約定的評審機構指定。除非專用合同條款另有約定，評審員報酬由發(fā)包人和承包人各承擔一半。
（2）爭議評審小組的決定。合同當事人可隨時共同向爭議評審小組提請與合同相關的爭議進行評審。爭議評審小組應堅持客觀、公正原則，充分聽取合同當事人的意見，并根據(jù)相關法律、規(guī)范、標準、案例經(jīng)驗和商業(yè)慣例等，在收到爭議評審申請報告后的14天內(nèi)作出書面決定，并說明理由。合同當事人可以在專用合同條款中對此事項進行額外約定。
（3）爭議評審小組決定的效力。爭議評審小組做出的書面決定經(jīng)合同當事人簽字確認后，具有約束力，雙方應遵守執(zhí)行。若任何一方當事人不接受爭議評審小組的決定或不履行其決定，雙方可以選擇其他爭議解決方式。
仲裁或訴訟
因合同及合同有關事項產(chǎn)生的爭議，合同當事人可以在專用合同條款中約定以下一種方式解決爭議。
（1）向約定的仲裁委員會申請仲裁。仲裁，也稱為公斷，是一種解決爭議的方式，雙方當事人通過協(xié)議自愿將爭議提交給第三方（仲裁機構）做出裁決，并對裁決結果負有履行義務。仲裁可以分為國內(nèi)仲裁和國際仲裁，雙方需要經(jīng)過同意并約定具體的仲裁委員會。相較于其他方式，仲裁具有以下優(yōu)勢：保護當事人的商業(yè)秘密，節(jié)省費用，并且一般不會影響雙方日后的正常交往。
（2）向有管轄權的人民法院起訴。訴訟是指合同當事人在發(fā)生爭議后，如果沒有有效的仲裁協(xié)議，任何一方可以向有管轄權的法院提起訴訟，以維護自己的合法權益。在法院的主持下，通過訴訟活動，當事人的權利可以得到法律的嚴格保護。
合同解除與終止
合同解除是指在合同有效成立后，當滿足合同解除條件時，根據(jù)當事人一方或雙方的意愿表示，使合同關系自始消滅或向將來消滅的一種行為。合同解除可以根據(jù)解除方式分為單方解除和協(xié)議解除，根據(jù)解除依據(jù)分為法定解除和約定解除。
施工合同解除與終止的原則
基本建設工程具有建設周期長、質量要求高、涉及范圍廣泛的特點，各個階段的工作之間存在嚴密的程序。因此，建設工程施工合同具有計劃性和程序性的特點。此外，由于涉及基本建設規(guī)劃，合同的標的物為不動產(chǎn)，承建人完成的工作成果不僅具有不可移動性，還需長期存在和發(fā)揮作用，直接關系到國家和民眾的利益。因此，國家對建設工程施工合同實行嚴格的監(jiān)督管理，從合同簽訂到履行，從資金投入到最終成果驗收，都受到國家嚴格的管理和監(jiān)督。因此，施工合同解除的任意性受到一定的限制。
施工合同解除與終止的形式
解除和終止建設工程施工合同必須以書面形式進行。書面形式可以包括修改合同的文書、電報、圖表等，它們都是協(xié)議的組成部分，具有法律約束力。在符合法律規(guī)定的條件下，解除和終止建設工程施工合同的一方必須書面向對方提出，并要求對方以書面形式做出答復。如果建設工程施工合同經(jīng)過公證或鑒證，需要解除和終止時，必須再次到原公證或鑒證機關進行審查備案。
施工合同解除與終止的事由
約定事由
建設工程施工合同的解除與終止必須經(jīng)過雙方當事人的協(xié)商同意，并且不得損害國家利益和社會公共利益。這一條件包含了兩個方面的意思。首先，解除和終止合同必須經(jīng)過雙方當事人的協(xié)商同意，協(xié)商同意是解除和終止合同的首要條件和前提。其次，解除和終止合同不能損害國家利益和社會公共利益。這一規(guī)定旨在維護和保障國家和社會公共利益，確保經(jīng)濟秩序正常運行，并促進經(jīng)濟的發(fā)展。
建設工程施工合同中解除與終止的約定條件。建設工程施工合同中解除與終止的條件可以根據(jù)法律規(guī)定進行約定。除了法律規(guī)定的條件外，雙方當事人還可以在合同中約定解除與終止的條件。這些約定的條件必須真實、合法，并且只有在約定的條件出現(xiàn)時，才能行使解除與終止合同的權利。
法定事由
由于不可抗力致使建設工程施工合同的全部義務不能履行，如自然災害、戰(zhàn)爭、社會異常事件、政府行為等。
當情勢變更導致合同無法履行或不公平時，雙方當事人可以請求解除合同并終止合同關系。情勢變更原則適用于建設工程施工合同，在合同成立后但未完全履行前，由于不可預見且非雙方當事人所能控制的情勢變化，導致合同基礎動搖或喪失，使得原合同難以履行或履行不公平。在這種情況下，實質性爭議應通過解除與終止裁決予以解決。
當另一方嚴重違反合同且影響了合同目的時，預期違約可以成為解除合同的依據(jù)。預期違約是指另一方違反合同且嚴重影響了合同既定目的。它也被稱為先期違約，指的是在合同履行期限到來之前，一方無正當理由明確表示在履行期后將不履行合同，或者其行為表明在履行期到來后將無法履行合同。預期違約有兩種形式：一種是在合同成立后但在履行期限到來前，一方明確表示不履行合同的主要義務，即明示預期違約；另一種是在合同成立后但在履行期限到來前，一方的行為表明在履行期到來后將不履行或無法履行合同的主要義務，即默示預期違約。
法律規(guī)定的其他情形。根據(jù)法律規(guī)定，發(fā)包人可以根據(jù)以下情形請求解除建設工程施工合同：承包人明確表示或以行為表明不履行合同主要義務；合同約定的期限內(nèi)承包人未完工，并在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工；已完成的建設工程質量不合格且拒絕修復；承包人非法轉包或違法分包建設工程。如果發(fā)包人具有以下情形，導致承包人無法施工且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應義務，承包人可以請求解除建設工程施工合同，并且應得到支持：發(fā)包人未按約定支付工程價款；提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準；發(fā)包人未履行合同約定的協(xié)助義務。
合同解除與終止的賠償責任
當事人雙方一致協(xié)商解除和終止建設工程施工合同時，如果這導致一方遭受經(jīng)濟損失，要求解除和終止合同的一方應承擔賠償責任。如果合同的解除和終止是雙方共同責任，根據(jù)實際情況，雙方應分別承擔各自應負的責任。
除非雙方另有約定，由于不可抗力原因導致建筑合同解除和終止時，雙方不承擔責任。
當事人雙方在合同中約定了可以免除責任的情況下，一方單方面提出解除和終止建設工程施工合同時，不負有賠償責任。根據(jù)法律規(guī)定，解除和終止建設工程施工合同時可以免除責任，因此在解除和終止合同時，不承擔責任。如果一方因被撤銷導致建設工程施工合同解除，解除后的經(jīng)濟責任應由享受其經(jīng)濟利益的上級單位承擔。在建設工程施工合同解除后，如果已經(jīng)完成的建設工程質量合格，發(fā)包人應按約定支付相應的工程價款；如果已經(jīng)完成的建設工程質量不合格，應參照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條的規(guī)定處理。如果一方違約導致合同解除，違約方應賠償對方因此而遭受的損失。
無效合同及處理原則
無效合同的種類
簽訂的建設工程施工合同，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質。
簽訂的建設工程施工合同，承包人承接的建設工程項目超越了其資質等級。
實際施工人沒有資質，借用有資質的建設施工企業(yè)名義簽訂的建設工程施工合同。
建設工程必須進行招標而未招標所簽訂的建設工程施工合同。
根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》，以下情形下簽訂的建設工程施工合同中標無效：1. 招標代理機構泄露應當保密的與招標投標有關的信息，影響了中標結果所簽訂的合同；2. 招標代理機構與招標人、投標人串通，損害國家利益、社會公共利益或他人利益，并影響了中標結果所簽訂的合同；3. 招標人依法必須進行招標的項目向他人透露標底等情況，影響了中標結果所簽訂的合同；4. 投標人相互串通、投標人與招標人相互串通，或者投標人以行賄等手段中標以及以他人名義投標或其他弄虛作假方式騙取中標，所簽訂的合同無效；5. 招標人違反規(guī)定與投標人就實質性內(nèi)容進行談判，影響中標結果所簽訂的合同；6. 招標人在評標委員會推薦的中標候選人以外確定中標人所簽訂的合同。
處理原則
工程項目尚未開工的情形
在簽訂工程施工承包合同后，如果發(fā)現(xiàn)合同無效且工程尚未開工（或開工不久），可以采用恢復原狀原則處理。根據(jù)該原則，雙方應返還因該合同取得的財產(chǎn)，包括發(fā)包方退還施工方質量保證金或承包方退還工程預付款等。
此外，如果施工單位的過錯完全導致施工合同無效（例如，在招標投標過程中，施工方使用虛假資質欺騙評標委員會而中標所簽訂的施工承包合同），發(fā)包方有權要求施工方賠償由此造成的損失。
工程項目已竣工的情形
驗收合格。因為工程質量是建設工程的生命，所以對于竣工驗收合格的項目，其折價補償應按照無效合同中約定的支付工程款的標準來計算。
驗收不合格。分為以下幾種情況。首先，如果經(jīng)過修復后，建設工程能夠通過驗收并達到合格標準，根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定，承包人有責任承擔修復義務，并承擔修復費用。然而，如果承包人拒絕履行修復義務或者雙方關系已經(jīng)破裂，發(fā)包人可以委托第三方進行修復工作，并要求承包人承擔修復費用。在建設工程質量經(jīng)過修復后達到合格標準的情況下，發(fā)包人應按照無效合同中約定的支付工程款的標準來支付工程款。如果修復工作由承包人完成，修復費用則由承包人自行承擔。
如果經(jīng)過修復后，仍然無法使不合格的已完工建設工程質量達到合格標準，那么在施工合同解除后，承包人已完成的建設工程質量不合格的情況下，承包人將沒有權利要求支付工程價款。這意味著發(fā)包人不需要支付工程款給承包人。
合同效力的審查
簽訂合同雙方是否有經(jīng)營資格。建設工程施工合同的有效性與無效性取決于雙方是否具備從事建筑業(yè)務的資格。這是一個重要的條件。例如，作為發(fā)包方的房地產(chǎn)開發(fā)公司應該具備相應的開發(fā)資格，而作為承包方的勘察、設計、施工單位也應該具備其經(jīng)營資格。這些資格條件對于確保合同的有效性非常重要。
簽訂工程施工合同的主體是否具備相應資質。建設工程是一項與一般產(chǎn)品不同的“百年大計”的不動產(chǎn)產(chǎn)品。因此，工程施工合同的主體除了需要具備可以支配的財產(chǎn)、固定的經(jīng)營場所和組織機構外，還必須具備與建設工程項目相適應的資質條件。承包方只能在其資質證書核定的范圍內(nèi)承接相應的建設工程任務，不得擅自越級或超越規(guī)定的范圍。這些限制是為了確保合同的履行能夠符合相應的標準和要求。
訂立的合同是否違反法定程序。在工程施工合同中，合同的訂立分為要約和承諾兩個階段。特別是總承包合同和施工總承包合同，通常通過招標投標的程序進行訂立。招標是要約邀請，投標是要約，而中標通知書的發(fā)出代表著承諾的形成。《中華人民共和國招標投標法》對通過招標投標程序訂立的合同有著嚴格的規(guī)定。首先，該法對必須進行招標投標的項目進行了限定。其次，招投標過程必須遵循公平、公正的原則。任何違反這一原則的行為都可能導致合同的無效。
所簽訂的合同是否違反關于分包和轉包的規(guī)定。根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，建設工程總承包單位可以將承包工程中的部分發(fā)包給具備相應資質條件的分包單位。然而，除了總承包合同中約定的分包外，其他分包必須經(jīng)建設單位認可。此外，施工總承包單位必須自行完成屬于施工總承包范圍的建筑工程主體結構施工。換句話說，未經(jīng)建設單位認可的分包以及施工總承包單位將工程主體結構分包出去的分包合同都是無效的。此外，將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位或者分包后再次轉包工程都是被法律禁止的。《建筑法》以及其他相關法律法規(guī)對于轉包行為也做出了嚴格規(guī)定。轉包行為包括承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，或者將承包的全部建筑工程分解后以分包的名義轉包給他人。這類轉包合同由于違法而無效。
所訂立的合同是否違反其他法律和行政法規(guī)。如果合同內(nèi)容違反法律和行政法規(guī)，可能導致整個合同無效或合同的某些部分無效。舉例來說，如果發(fā)包方在合同中指定承包單位購買用于工程的建筑材料、構配件，或者指定特定的生產(chǎn)廠或供應商，這些條款都是無效的。然而，合同中某一條款的無效并不一定會影響整個合同的有效性。
合同內(nèi)容的審查
確定合理的工期。工期過長會導致發(fā)包方無法及時收回投資，而工期過短則會影響承包方對工程質量的保證以及建筑半成品的養(yǎng)護。因此，承包方需要合理評估是否能夠在發(fā)包方要求的工期內(nèi)完成承包任務。如果無法按照合同約定完成工作，承包方應當承擔逾期竣工的違約責任。
明確雙方代表的權限。在建設工程施工合同中，通常會明確甲方代表和乙方代表的姓名和職務，但對其作為代表的權限往往沒有明確規(guī)定。然而，代表的行為代表了合同雙方的行為，因此有必要對其權利范圍和限制做出一定的約定。
明確工程造價或工程造價的計算方法。工程造價條款是工程施工合同中必備且關鍵的條款。然而，通常會出現(xiàn)約定不明的情況，這往往為日后的爭議與糾紛埋下了隱患。處理這類糾紛時，法院或仲裁機構通常會委托有權審價單位對造價進行鑒定，這勢必會使當事人陷入漫長的訴訟過程。此外，經(jīng)審價得出的造價由于缺乏可靠的計算依據(jù)，缺乏準確性，對維護當事人的合法權益極為不利。
明確材料和設備的供應。由于材料、設備的采購和供應引發(fā)的糾紛非常多，因此在合同中必須明確約定相關條款。這些條款包括材料和設備的名稱、型號、規(guī)格、數(shù)量、單價、質量要求，以及運送到達工地的時間、驗收標準、運輸費用的承擔、保管責任和違約責任等。
明確工程竣工交付標準。應當明確約定工程竣工交付的標準。如果發(fā)包方需要提前竣工，并且承包方表示同意，那么雙方應當約定由發(fā)包方另行支付趕工費用或獎勵。因為趕工意味著承包方將投入更多的人力、物力、財力，勞動強度增大，同時也會導致?lián)p耗增加。
明確違約責任。違約責任條款的訂立目的在于促使合同雙方嚴格履行合同義務，防止違約行為的發(fā)生。發(fā)包方拖欠工程款、承包方不能保證施工質量或不按期竣工，都會給對方以及第三方帶來無法估量的損失。在審查違約責任條款時，應注意以下兩點：
條款的明確性：違約責任條款應當明確規(guī)定違約行為和相應的責任承擔。這樣可以避免產(chǎn)生爭議和歧義，確保雙方都清楚自己的責任和義務。
合理性和公平性：違約責任條款應當合理和公平，不能過分偏袒一方，也不能對一方造成不合理的損失。雙方在協(xié)商訂立合同時應當平等地考慮各自的權益，確保違約責任的分配是公平合理的。
參考資料 >
中華人民共和國民法典.國家法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫.2023-10-06