《名案中的法律智慧》作者徐愛國，北京大學(xué)出版社有限公司于2005年7月1日出版。
基本信息
作 者：徐愛國著
出 版 社：北京大學(xué)出版社
ISBN：9787301083314
出版時(shí)間：2005-07-01
版 次：1
頁 數(shù)：396
裝 幀：平裝
開 本：16開
所屬分類：圖書>法律> 法律普及讀物
內(nèi)容提要
法律離我們有多遠(yuǎn)?(代序)
先看兩條法律條文：
第218條 倘醫(yī)生以青銅刀為自由民施行嚴(yán)重的手術(shù)。而致此自由民于死，或以青銅刀割自由民之眼瘡．而毀損自由民之眼，則彼應(yīng)斷指。
第823條 因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者。對(duì)他人因此而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償義務(wù)。
前一條法律出自3800年前的《漢謨拉比法典》，后一條出自1900年的《德國民法典》；前者被認(rèn)為是迄今為止可查的最古老的法典，它是古代法律的典范，后者被認(rèn)為是現(xiàn)代西方最成熟的法典，它是現(xiàn)代民法典的楷模。兩個(gè)法典之間，相距近3000年。在這3000年的歷史中，人類的法律制度伴隨著人類的演化也發(fā)生了諸多的變化。上述第218條給我們提供了一幅法律畫卷：一個(gè)醫(yī)生手術(shù)不成功，導(dǎo)致病人的死亡或者傷害，他因?yàn)樗男袨槎チ怂氖种福簧鲜龅?23條給我們提供了一個(gè)法律的權(quán)威，一個(gè)威嚴(yán)的尊者命令對(duì)有過錯(cuò)的人實(shí)施懲罰。法律畫卷給我們的是生動(dòng)、具體和生活化的法律形象，而法律權(quán)威給我們的是概念、抽象和職業(yè)化的法律形象。法律由具體的個(gè)案發(fā)展成抽象的規(guī)則，被認(rèn)為是法律的一種“進(jìn)化”。法律的這種演化帶給我們一些積極的東西，同時(shí)也失去了一些鮮活的東西。法律的抽象化、規(guī)則化和職業(yè)化，使得法律的從業(yè)者可以從法律的一般原則推演出法律的特殊性，他可以不管具體案件之間干差萬別的事實(shí)而適用法律、決定案件當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)；同時(shí)，這種“科學(xué)”的法律學(xué)也使得法律遠(yuǎn)離了社會(huì)生活，法律的知識(shí)被少數(shù)“社會(huì)精英”所壟斷，法律運(yùn)作的主體不再是社會(huì)中活生生的人，而是高高在上的立法者和法官，及法律的其他附屬職業(yè)者。這種演化是一種進(jìn)步？還是一種退步？與之相關(guān)的問題則是：法律應(yīng)該與現(xiàn)實(shí)的生活有多遠(yuǎn)?
中國原本也有自己法律傳統(tǒng)的，可惜在清末的時(shí)候中斷了。我們的老祖宗們不小心抄襲了日本的法典，而那個(gè)日本的法典又是不小心的德國法典的復(fù)制品。這樣一來，我們現(xiàn)在的法律既沒有中國社會(huì)生活的根基，也沒有日本或者德國法典內(nèi)在東洋和西洋的社會(huì)生活的根基。法官們學(xué)的是西方的法典，用的是西方傳統(tǒng)的法典，而他要處理的又是中國社會(huì)本身的問題，在人類共同的問題上，適用西方法律規(guī)則是沒有問題的，而在東西方有差異性的地方，法律職業(yè)者們用西方的法律理念處理中國的問題，他們強(qiáng)暴了中國的社會(huì)，法律職業(yè)者又沒有真正弄清西方法律理論所依賴的西方社會(huì)生活，他們又強(qiáng)暴了西方社會(huì)。中國學(xué)習(xí)西方法律已經(jīng)成為一種事實(shí)，“西方法律制度中國本土化”只是學(xué)者們的良好愿望，法律制度的趨同化與民族法律個(gè)性的喪失，則是法律發(fā)展的一般模式。在這個(gè)前提下，我們的工作不僅僅是要提倡建設(shè)中國特色的法治，更重要的是：我們要弄清西方傳統(tǒng)法律如何在西方社會(huì)中發(fā)生？這也是本書的一個(gè)出發(fā)點(diǎn)，這就是：從西方社會(huì)的生活中去發(fā)現(xiàn)西方法律規(guī)則的含義。將法律規(guī)則與社會(huì)生活聯(lián)系起來，最后形成法律規(guī)則體系最典型的法律制度，應(yīng)該是英國和美國的法律制度，拿專業(yè)術(shù)語來說，就是英美法系的判例法。本書的內(nèi)容就是對(duì)英美判例的介紹、解讀和評(píng)論。就每個(gè)案件而言，雙方當(dāng)事人之間發(fā)生了法律的糾紛，就是一個(gè)法律的事件，每個(gè)事件都是緊張的、沖突的、微妙的，甚至是帶有個(gè)人隱私的，從而也是具有社會(huì)價(jià)值及新聞價(jià)值的，每個(gè)事件都可以上大報(bào)的頭版頭條。當(dāng)事人到了法院，法官們就會(huì)提出解決問題的若干方案，每種方案都具有法官們的法律理由，法律理由的濃縮就形成了法律的規(guī)則。這種法律規(guī)則決定了當(dāng)事人法律上的命運(yùn)，同時(shí)也指導(dǎo)著普通大眾在相同或者相似事件中將來的行為，因?yàn)榉傻囊?guī)則指引著法律行為的預(yù)期結(jié)果。與此相一致，我對(duì)每個(gè)案件的表達(dá)分為三個(gè)部分，其一是對(duì)案件事實(shí)的描述，具有好奇心的讀者也許會(huì)找到他們所需要的東西；其二是對(duì)法官所形成或者適用的法律規(guī)則的解讀，對(duì)法律智慧有興趣的讀者會(huì)感受到法律智慧的愉悅；其三是對(duì)案件進(jìn)行形而上的評(píng)論，喜歡刨根問底的讀者可以發(fā)現(xiàn)進(jìn)一步思考的線索。
選人本書的案件，基本上分為三類，第一類是那種可以稱為lea血1g
case，一個(gè)案件代表了一種新的訴訟形式和訴訟規(guī)則；第二類可以稱之為principal
case，每一個(gè)案件都可以入選法學(xué)院的教科書，第三類可以稱為famous
Case，每個(gè)案件都可以成為大眾討論的話題。為了方便起見，本書統(tǒng)稱之為“名案”。
如果讀完本書后，你有如下的感嘆之一，那么我就覺得這本書沒有白寫：
這本書很好玩，案件很有趣，漫畫也很精彩。
法官的分析很精辟，我知道了在何種案件中應(yīng)該如何處理。
讀懂這本書其實(shí)不容易，不過，在折磨自己大腦的時(shí)候卻頗有收獲。
哈哈。法律原來是這樣。它離我們的生活并不遙遠(yuǎn)啊!
作者簡介
徐愛國，北京大學(xué)法學(xué)院教授，生于1965年11月，法學(xué)博士，曾就讀于武漢大學(xué)法學(xué)院（1983-1987，學(xué)士）中國人民大學(xué)法學(xué)院（1987-1990，碩士）、北京大學(xué) 法學(xué)院（1994-1998博士）。早些年鉆研西方法律思想史，曲高和寡，以至于不食人間煙火，著有《破解法學(xué)之謎》、《西方法律思想史》、《分析實(shí)證主義法學(xué)》等著作，撰寫《解讀柏拉圖關(guān)于法律的三個(gè)比喻》、《亞里斯多德法律正義論的思想史探索》、《歐洲結(jié)構(gòu)主義符號(hào)學(xué)法學(xué)的幾個(gè)側(cè)面》等學(xué)術(shù)論文，而后，在此基礎(chǔ)上轉(zhuǎn)而探索英美侵權(quán)行為法學(xué)，先編有《英美侵權(quán)行為法》后著有《英美侵權(quán)行為法學(xué)》。撰寫《重新解釋侵權(quán)行為法中的公平責(zé)任原則》、《過失在侵權(quán)行為法中的三重角色》、《英美法中“侵?jǐn)_”的侵權(quán)行為責(zé)任》等學(xué)術(shù)論文。主講過的課程有西方法律思想史、英美侵權(quán)行為法，外國法制史、中國法律思想史、中國法制史等。
媒體評(píng)論
本書搜集了100多個(gè)發(fā)生于英美國家，在當(dāng)時(shí)具有轟動(dòng)性的案件，主要包括三類：famous case，即在社會(huì)中有公眾影響的案件；principal case，是具有典型意義的重要案件；leading case，也就是開拓法律“新世界”的創(chuàng)新案件。
在結(jié)構(gòu)上，本書自成一章的每個(gè)案件都由三個(gè)部分展開，第一部分是對(duì)案件事實(shí)的客觀描述，每個(gè)案件都是一個(gè)完整、生動(dòng)和典型的故事，也是我們每天都有可能碰到的生活難題，第二部分是法官的判決，法官利用法律的智慧具體而詳細(xì)地分析和處理法律的糾紛，通過法律原則和規(guī)則的分析，為我們處理同類問題提供了良好的指導(dǎo)。第三部分是本書作者的評(píng)析。在這里，作者把具體的案件與法律的歷史和理論結(jié)合起來，在法律實(shí)踐的基礎(chǔ)上進(jìn)行形而上學(xué)的思考。
本書面向最廣泛的讀者群。無論是喜歡讀離奇故事的人、還是愿意琢磨法律道理和對(duì)法律智慧感興趣的讀者以及喜歡法律哲學(xué)的人。還是愿意琢磨法律道理和對(duì)法律智慧感興趣的讀者以及喜歡法律哲學(xué)的人，“讀下去，你能夠找到你想發(fā)現(xiàn)的東西！
書本目錄
法律離我們有多遠(yuǎn)?(代序)/4
“殺了你，還是閹了你?”/1
語言威脅與侵權(quán)行為/5
精神病人的中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法/8
老師打?qū)W生/12
五歲兒童承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任嗎?/15
兒子告老子/19
商家有沒有權(quán)利搜顧客的身?/22
自愿行為與剝奪人身自由/26
精神創(chuàng)傷和法律賠償/29
陪伴損失與賠償/33
都是誤診惹的禍/37
隱私權(quán)的法律保護(hù)/41
一個(gè)男人和三個(gè)女人的故事/45
私有財(cái)產(chǎn)和公共權(quán)力的豁免/49
生命的價(jià)值高于財(cái)產(chǎn)的利益/53
平安夜里的大火/56
“上帝的意志”與人的行為/60
連帶責(zé)任和分別責(zé)任/63
“自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”/67
侵權(quán)行為賠償?shù)挠?jì)算/71
啤酒里的蝸牛/75
適當(dāng)注意與不可預(yù)料/79
“酒吧里的槍聲”/82
不維修道路者的責(zé)任/86
緊急狀態(tài)下的過失標(biāo)準(zhǔn)/90
直接的因果關(guān)系/94
“薄薄的雞蛋殼”規(guī)則/98
“可預(yù)見的損害”/102
“因果關(guān)系鏈的中斷”/106
法律上的因果關(guān)系110
牛奶里的紅鱒魚/113
我是誰?/117
“不當(dāng)出生”的侵權(quán)行為訴訟/120
死亡者的訴訟權(quán)利/124
三個(gè)酒鬼酒股份有限公司的故事/128
“與有過失”與“比較過失”/132
比較過失的經(jīng)濟(jì)分析/136
法律上的成本與效益/140
大樓里的人民大會(huì)堂槍擊案/143
助人為樂的侵權(quán)結(jié)果/147
違法行為與漠視行為/151
賣酒者的責(zé)任/155
“多拔了我16顆牙!”/159
“喪失了生存的機(jī)會(huì)”/163
醫(yī)生保守秘密的界限/167
“合理信賴義務(wù)”/171
病人毆打護(hù)士/175
“病人的知情權(quán)”/179
“違反了信賴的義務(wù)”/183
“打發(fā)病人”的法律責(zé)任/187
地方標(biāo)準(zhǔn)與國家標(biāo)準(zhǔn)/191
“專家的過失標(biāo)準(zhǔn)”/195
言論自由與名譽(yù)損害的較量/199
私人名譽(yù)權(quán)與名人名譽(yù)權(quán)的區(qū)別保護(hù)/202
名譽(yù)損害案件中的特免權(quán)/206
間接誹謗的名譽(yù)損害/210
惡意訴訟的侵權(quán)行為責(zé)任/213
“以憲法的名義!”/217
正當(dāng)法律程序與侵權(quán)行為/221
政府機(jī)關(guān)的侵權(quán)和豁免/225
政府官員的中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法及其豁免/229
聯(lián)邦的權(quán)威與州的權(quán)威/233
“咱們工人有力量”/237
罷工與侵權(quán)/241
占大便宜的夫婦/244
欺詐與不實(shí)陳述/248
未履行諾言是否承擔(dān)責(zé)任?/252
法律上的相互關(guān)系/256
違約和侵權(quán)/260
引誘違約的侵權(quán)行為責(zé)任/264
挖人才與引誘違約/268
妨礙預(yù)期經(jīng)濟(jì)利益的侵權(quán)行為責(zé)任/272
竊取商業(yè)信息與經(jīng)濟(jì)侵權(quán)行為/276
商業(yè)秘密的法律保護(hù)/280
模仿外觀設(shè)計(jì)的法律責(zé)任/284
電腦軟件的法律保護(hù)/288
通用名稱與商標(biāo)/292
通用名稱的第二重含義/296
誰對(duì)消防隊(duì)員人身安全負(fù)責(zé)?/300
工傷意外事故及其賠償/304
飛機(jī)失事與舉證責(zé)任/308
“開脫責(zé)任條款”的法律效力/312
“成文法的規(guī)定和普通法的規(guī)則”/316
房東與房客/320
房主對(duì)來訪客人的中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法/324
商家對(duì)顧客的安全保障義務(wù)/328
倒霉的老爺車賽手/332
健康優(yōu)先還是財(cái)富優(yōu)先?/335
不實(shí)陳述的嚴(yán)格責(zé)任/339
法律上的披露義務(wù)/343
虛假許諾的責(zé)任界限/347
有錯(cuò)沒錯(cuò)都得賠/351
瑕產(chǎn)品的侵權(quán)責(zé)任/355
產(chǎn)品責(zé)任的抗辯理由/359
制造商的過失與嚴(yán)格責(zé)任/363
服務(wù)性行業(yè)的嚴(yán)格責(zé)任/367
血液制品瑕疵的責(zé)任性質(zhì)/371
雇主的替代責(zé)任/375
“用人不慎的代價(jià)”/379
“借用人員規(guī)則”/383
“非代理責(zé)任”/387
“我為老板而抽煙”/391
從專注法律到專注生活/395
后記/396
精彩書摘
正如本書題目所言，這是一本以案說法的著作。透過發(fā)生于英美國家日常生活中形形色色的案件，提示、展現(xiàn)蘊(yùn)含其中的法律理念與運(yùn)作方式。但本書決不同于時(shí)下流行的通過案例了解法規(guī)的普法書籍，它更加新穎深的多，故名之曰：智慧。法律的智慧包括規(guī)則，但并不僅僅是規(guī)則。它應(yīng)該包括數(shù)千年積淀的西方法律理念和人文底蘊(yùn)，通過大法官們對(duì)社會(huì)的領(lǐng)悟和洞察，影響決定著蕓蕓眾生的喜怒哀愁。
書中的近百個(gè)案例，或?yàn)閘eading case, 開拓了法律的“新世界”，新的法律規(guī)則，甚至原則由此產(chǎn)生；或?yàn)閒amous case , 在當(dāng)時(shí)具有極大的轟動(dòng)性；或?yàn)?principal case，具有典型性的案件。當(dāng)然，實(shí)際上的界限并無如此清晰，一個(gè)案件可能同時(shí)具有上述特點(diǎn)。
規(guī)則來源于生活，法律的理念也必須扎根于深厚的生活實(shí)踐。而我國目前法治的引入與建設(shè)，由于特定的歷史、社會(huì)原因，其過程卻完全與西方法治的產(chǎn)生相反。中國學(xué)人可能已經(jīng)對(duì)產(chǎn)品責(zé)任、過失責(zé)任等等概念耳熟能詳，卻并不一定對(duì)它的源起有所了解。我們?cè)谫澷p它的合理與睿智時(shí)，也未必會(huì)想到當(dāng)初英美的大法官們面對(duì)這一百姓提供給他們解決的生活新難題時(shí)是如何的殫精竭慮。
讓我們看一下這個(gè)案例，多諾休女士與一位朋友去咖啡廳，朋友給她買了一瓶啤酒，多諾休女士喝了一半后，發(fā)現(xiàn)啤酒里有一只未全腐爛的蝸牛。這導(dǎo)致多諾休女士焦慮不安，身體不適。最后該女士起訴了制造商，認(rèn)為他們有責(zé)任去發(fā)現(xiàn)蝸牛，防止其進(jìn)到啤酒里去。（《名案中的法律智慧》，第75頁。）
這個(gè)案例現(xiàn)在看起來平淡無奇，可它就是此后過失責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任和危險(xiǎn)物嚴(yán)格責(zé)任的源頭！因?yàn)樵诖酥埃朔N法律關(guān)系更多采用的是“合同相關(guān)性”的理論，在此案中，多諾休女士與啤酒制造商并無合同關(guān)系，因?yàn)槠【剖嵌嘀Z休女士的朋友所買。從這個(gè)案件之后，合同的相關(guān)性不再適用，消費(fèi)者和制造者之間即使沒有合同，同樣產(chǎn)生法律上的關(guān)系。這個(gè)判決無疑適應(yīng)了在商品經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展形勢(shì)下消費(fèi)者相對(duì)弱勢(shì)的平衡與保護(hù)，同樣可看作是對(duì)自由資本主義經(jīng)濟(jì)向壟斷發(fā)展的規(guī)制。我們盡可以認(rèn)為這是歷史發(fā)展的必然趨勢(shì)和潮流，可是對(duì)于個(gè)體的法官而言，在遵循先例的傳統(tǒng)下，克服頑固的慣例去做如此的革新，其難度與復(fù)雜則遠(yuǎn)非我們現(xiàn)在可以想象。我們沒有理由不欣賞、崇敬于處理該案法官的睿智與通達(dá)。何況身處高位逆歷史潮流而動(dòng)者其實(shí)并不鮮見。
因此，本書也可以看作是一本微觀的法律史，它從細(xì)節(jié)、生活、大眾的角度闡釋了影響、決定我們?nèi)粘Ｉ畹姆梢?guī)則、原則的產(chǎn)生，拒斥了宏達(dá)敘事，關(guān)注了小人物的命運(yùn)。這在法學(xué)日益遠(yuǎn)離生活，法律日益被看待為技藝之學(xué)的今天，如何讓法學(xué)腳踏實(shí)地，如何讓它同時(shí)仍然是生活在別處的崇高理想，按照我們中國的表述，如何讓它既出世又入世，編者認(rèn)為，本書著作者徐老師，為我們作了一個(gè)有益的嘗試。
參考資料 >