《公法的變遷》是法國法學家萊昂·狄驥創(chuàng)作的法學著作。
1913年，狄驥完成《公法的變遷》一書，歷史性地考察了主權(quán)理論的衰落與公共服務(wù)作為現(xiàn)代公法基礎(chǔ)的興起，并結(jié)合對法律規(guī)范、行政行為及其救濟、國家責任等具體制度的分析，向讀者展示出了彼時法國公法變遷的全景。
內(nèi)容簡介
《公法的變遷》一書分為七章，分別從主權(quán)理論的衰落、公共服務(wù)、制定法、特殊法規(guī)、行政行為、行政訴訟、責任等方面探討了公法的變遷過程。
公務(wù)觀念已替代主權(quán)論，而為公法的基礎(chǔ)，這是近代法學史上所發(fā)生的新異變遷。事實已很明了，統(tǒng)治階級須負法律上的義務(wù)。換言之，秉持一國的權(quán)力者，負有不間斷地完成相當活動的義務(wù)。這個觀念對于今日公法上一切實際問題均可作為解決的鑰匙。統(tǒng)治者沒有什么權(quán)利可言。而只有義務(wù)應(yīng)該負擔，所以，權(quán)力的秉持者只可于施行公務(wù)的可能范圍內(nèi)，使人服從，才為正當。
倘若統(tǒng)治者僅為最大權(quán)力之持有者，可否有超乎其上的法律使之負消極或積極的義務(wù)？真實地講，法律是人類良心的創(chuàng)造物，政府須負法律上的相當責任，其根據(jù)為社會互助。另一方面，統(tǒng)治者之持有權(quán)力固然有物質(zhì)的、經(jīng)濟的、道德的、宗教的各種原因。但是統(tǒng)洽權(quán)力僅能于被統(tǒng)治者信仰其能完成職務(wù)時方得以維持。所以，在持有權(quán)力、完成義務(wù)與公務(wù)三者之間有著密切的關(guān)系。這一點可以視為統(tǒng)治者所負法律上義務(wù)的根據(jù)。
完成職務(wù)為統(tǒng)治者的義務(wù)，也是公務(wù)的目的。作為公務(wù)基礎(chǔ)的職務(wù)，其數(shù)目隨著文化進步而日漸增多，公務(wù)之門類亦因此而日漸增加，而文化不外是各方面的欲望增加，而能于較短時間內(nèi)使之滿足。因此，文化愈進步，統(tǒng)治階級的參與行為愈頻繁。因為惟有他們的參與行為才能使文化的進步得以實現(xiàn)。
在現(xiàn)代，公法上變遷的意義與范圍已很明白。公法不是給予主觀權(quán)力者用以規(guī)定該權(quán)力者與域內(nèi)人民或團體間不平等關(guān)系的規(guī)則。近代公法是規(guī)定公務(wù)的組織并確保其不斷進行的規(guī)則。主權(quán)者與臣民的關(guān)系不再發(fā)生了，主權(quán)者之主權(quán)權(quán)利與權(quán)力也沒有了，令統(tǒng)治者負擔組織公務(wù)之義務(wù)，并使之管理其進行，以免中斷，這就是公法上的根本規(guī)定，其余一切均可由此推出。
公法的基礎(chǔ)非號令的主觀權(quán)利，而為組織與管理公務(wù)的義務(wù)。故公法上的權(quán)利是公務(wù)的客觀權(quán)利。猶如私法不再以個人主觀權(quán)利與個人自主為根據(jù)，而以個人應(yīng)負的社會職務(wù)為依據(jù)。公法也一樣，不再以國家的主觀權(quán)利名謂主權(quán)者為依據(jù)，僅以統(tǒng)治者之社會職務(wù)觀念為本。而以公務(wù)的組織與進行為目的。
法律是公共的規(guī)則，人類行動的準則。近代心理將各種玄想學說如國家主權(quán)、神權(quán)及神授的假設(shè)～氣從政治范圍內(nèi)排除出去，法律也就不再被視為公共意志所規(guī)定的命令了，而僅僅是立法者個人意志的表現(xiàn)。
嚴格地講，法律并不具有指揮權(quán)力，它是社會準則的文化，社會準則自身本來就具有強制力量，所以法律也因此具有強制力量。此種法律就是人們經(jīng)常說的規(guī)范法律。刑法或至少關(guān)于規(guī)定犯罪的法律就是最顯著之規(guī)范法律，至于規(guī)定刑罰的法律應(yīng)當置之制定法律之內(nèi)較為妥當。人們主張，規(guī)范法律任何人均須服從，因其含有法律準則，而為某一時代某特定國家之人心所共同承認的。公共意見雖為立法的主要原則，但必須到了大家認為已有制裁社會的準則時，方能發(fā)生效力。換句話說，必俟造成此公共意見的個人心理充滿了法意時，方足為立法的原動。到了一個時期，需要具有強制力量的準則觀念普遍地深入了社會人心，那么，任何規(guī)定準則之法律都必被一致接受而其強制性質(zhì)，任何人都對之十分明了而服從。
行政行為意在創(chuàng)立一種主觀的法律地位。即對行政者或被治者創(chuàng)立一具體的義務(wù)而使他們負責。在這種情況下，就具有了公務(wù)人員為公務(wù)目的而創(chuàng)立主觀法律地位的意思表示，所以，公務(wù)人員的意思表示應(yīng)與制定法相符合。另一方面講。公務(wù)人員只可于法定限度內(nèi)才對于一定事件有處置之權(quán)。他的管轄范圍就是依法定限度與一定事件的實際規(guī)定的；凡公務(wù)人員在管轄范圍以外所為之意思表示均歸無效。倘公務(wù)人員的意思為公務(wù)以外的目的所左右，即為權(quán)力之竊取，倘雖依公務(wù)目的為依據(jù)，但不在公務(wù)人員之職權(quán)范圍以內(nèi)即為權(quán)力之僭越。竊取權(quán)力與僭越權(quán)力兩個觀念是與目的觀念直接關(guān)聯(lián)的。目的觀念在近代法律上所處的地位日漸擴大而重要，那么何謂目的呢？當然是為公務(wù)的目的。倘若一個單純的片面行為能在公法上成為法律行為，這是因為行為者之意思表示以公務(wù)目的為依據(jù)的緣故。至于行為者意思表示之本身則與一般人完全相同而并無超越的性質(zhì)。
無論公法或私法都有一個趨勢。就是契約性質(zhì)的行為．其范圍逐漸縮小，而片面行為的范圍日漸擴大。這種趨勢是與以前所說的法律社會化以及法律目的的重要住兩個運動相聯(lián)系的。
公法與私法并行演進；私法上個人意志獨立的原則消滅了，而個人意志當然不能創(chuàng)立法律效力，在公法上我們亦不信在握有權(quán)力的個人背后還有什么集合的主權(quán)主體存在，并以個人為其代表。統(tǒng)治者不過是在一國以內(nèi)持有主要的權(quán)力者，因此，他們亦有完成某種社會職務(wù)的義務(wù)。即組織公務(wù)并確保其施行。
因此，所謂公法，殊非規(guī)定主權(quán)國家與人民關(guān)系的規(guī)則，而為規(guī)定組織與管理公務(wù)的規(guī)則。法律不是主權(quán)國家的命令，而為公務(wù)或人群的準則。行政行為不能時而被視為主權(quán)者的行為，時而被視為管理者的行為，而常常是管理性質(zhì)的行為，由此種行為發(fā)生的爭執(zhí)問題，在原則上均應(yīng)受同樣法院的審判，倘若一個行為違犯了法律，任何關(guān)系人均可以其違法為理由請求撤銷該行為。國家責任已經(jīng)普遍得到承認，但不是個人過失的責任，而是以公共財庫作為行政行為的保險責任，至于行政人員行為超出公務(wù)范圍，則應(yīng)由其個人負責。
作品目錄
創(chuàng)作背景
狄驥所處身于其中的法蘭西第三共和國前半段（1871—1914年）是法國政治相對穩(wěn)定、經(jīng)濟高速增長的時期。盡管一方面為普法戰(zhàn)爭失利的陰影所籠罩，另一方面為布朗熱事件和德雷福斯事件所纏繞，但正如著名史家弗朗索瓦·福雷所言：“革命已成過去，新秩序已經(jīng)形成”。新秩序當然也蘊含著新問題，其中最主要的就是“社會問題”。“社會問題”概念在1848年之后出現(xiàn)和流行于學術(shù)及公共政策話語中，它一方面表明經(jīng)濟發(fā)展不能徹底解決貧困問題，另一方面也顯示出政治責任的有限性。
原本主要由教會承擔的濟貧功能隨著“世界的世俗化和祛魅化”需要尋找新的功能替代物。用一位十九世紀作者的話來說，社會問題的真正源頭是“天主教與革命之間的斗爭”。
作品思想
一、主權(quán)理論及其衰落
狄驥認為，經(jīng)歷了19世紀下半葉經(jīng)濟迅猛發(fā)展的法國，在20世紀初正處于其國家史上的一個關(guān)鍵時期，以前曾經(jīng)作為法國政治制度之基礎(chǔ)的觀念正在逐漸解體，而這些觀念中最為重要的一條，就是主權(quán)理論。
狄驥認為，主權(quán)的法律理論只能溯源到羅馬帝國開始的年代，主權(quán)為全體人民共同擁有，為了使某一個人能夠代表全體人民行使主權(quán)所包含的權(quán)力，羅馬人民通過“王權(quán)法”將主權(quán)委托給“元首”。這樣，皇帝的權(quán)力就基于一種雙重的權(quán)威：一方面是羅馬元老院和地方總督的權(quán)威；另一方面是源自平民憲法的護民官權(quán)威。皇帝從元老院或軍隊那里獲得了“治權(quán)”，而人民則通過“王權(quán)法”把護民官的權(quán)力轉(zhuǎn)讓給了皇帝，這就是古羅馬的“治權(quán)”概念的形成過程。
在封建時代，這種“治理權(quán)”理論幾乎完全消失了。社會各階層通過一套有等級差異的契約來協(xié)調(diào)彼此之間的關(guān)系，因此，在這一時期的文本中，人們可以找到“協(xié)定”這個詞，卻找不到“治權(quán)”這個詞。但是，“治權(quán)”的概念卻沒有完全消失，在德國，為了皇帝的利益，這一概念得到保留；而法國也為了國王的利益而使這一概念存續(xù)下來。并且，在古羅馬“治權(quán)”概念的基礎(chǔ)上，主權(quán)被重構(gòu)為一種為王權(quán)辯護的工具。皇室法律家們將國王的“治權(quán)”界定為一種絕對權(quán)，認為這是由國王所享有的一種類似于財產(chǎn)權(quán)的發(fā)布命令的權(quán)力。因此，在17、18世紀，主權(quán)意味著掌握在國王手中的一種命令權(quán)，主權(quán)是一種世襲權(quán)利，它與其他財產(chǎn)權(quán)的區(qū)別在于它的完整性和統(tǒng)一性，以至于它是絕對不可分割，也不能轉(zhuǎn)讓的。
在資產(chǎn)階級革命時期，主權(quán)理論又得到了進一步的發(fā)展。這是因為，資產(chǎn)階級學者們發(fā)現(xiàn)：只要在語詞上稍加變通，君主主權(quán)論就可以同啟蒙思想家們的思想相扣合，而他們所需要做的只是用國家來取代國王。國王的主權(quán)是惟一的和不可分割、不可轉(zhuǎn)讓和不因時效而消滅的；國家主權(quán)在這些方面也沒有什么區(qū)別，在整個資產(chǎn)階級革命過程中，國家主權(quán)理論被資產(chǎn)階級思想家們倍加推祟，而國家主權(quán)的神秘性更是點燃了民眾的熱情和想象。
但是，想象和神話畢竟只能短暫地存在，一旦其作為一項行動原則和進步原則的創(chuàng)造性品質(zhì)已經(jīng)喪失，它就會非常明顯地違背現(xiàn)實。在20世紀初的法國，地方性分權(quán)的趨勢已經(jīng)不可避免，而聯(lián)邦主義則在當時通行于美洲，這些現(xiàn)象的出現(xiàn)與那種關(guān)于統(tǒng)一和不可分割的、由國家單獨行使的主權(quán)權(quán)力的觀念形成了公開的沖突。雖然也有學者（拉邦德和埃爾弗里德·耶利內(nèi)克）試圖通過聲稱可能存在，而且也的確存在非主權(quán)國家來解決這個問題，但是無論怎樣，在主權(quán)觀念與實際生活的現(xiàn)實情況之間的確存在著無法消除的不可調(diào)和的矛盾。
如果說這一無法消除的自相矛盾還不是導(dǎo)致主權(quán)理論衰落的主要原因的話，主權(quán)理論無助于保護個人免受專制制度的侵害則無疑是摧毀主權(quán)觀念的有力武器。這是因為，一套法律制度只有達到了下面這種程度的要求，才是切實的—即創(chuàng)設(shè)并認可那些滿足一個既存社會中的人們在某個特定時刻的需要的規(guī)則。如果事實并非如此，那么這套法律制度就只是某個立法者或法學家人為建構(gòu)出來的產(chǎn)物，因而也不具有效力或強制力。而事實上，主權(quán)觀念無論是在理論上，還是在實踐中都一直是某種絕對論的觀念，因此在這種情況下的國家權(quán)力的行使就體現(xiàn)為一種純粹的單方命令。這種以專制制度為基礎(chǔ)的國家權(quán)力的行使只會對公民的權(quán)利造成侵害，而無助于對公民權(quán)利加以保護，這種情況與當時民主法治理念的發(fā)展，以及人們要求政府提供各種各樣的公共服務(wù)的現(xiàn)狀無疑是相背離的，而由此導(dǎo)致主權(quán)理論的衰落也就順理成章了。
由此可見，隨著經(jīng)濟和工業(yè)的發(fā)展，20世紀初的法國政府所體現(xiàn)出來的已經(jīng)不只是命令，而介入到了那些非常重要的、提高著人們?nèi)粘Ｉ钯|(zhì)量的公共服務(wù)之中。在傳統(tǒng)的主權(quán)理論無法解釋這一現(xiàn)象的時候，一種全新的理論基礎(chǔ)，正在從公共服務(wù)的概念中—而不是從主權(quán)理論中—誕生。
二、公共服務(wù)理論及其興起
狄驥認為，在當時的法國，公共服務(wù)的概念正在逐漸取代主權(quán)的概念而成為公法的基礎(chǔ)。而且，公共服務(wù)的概念并不能算是一種新生事物，一旦人們認識到統(tǒng)治者由于其所享有的權(quán)力而必須承擔相應(yīng)的義務(wù)，并且認識到權(quán)力的行使必須與義務(wù)的履行相輔相成的時候。公共服務(wù)的概念就自然而然地形成了。
公共服務(wù)概念的形成過程是與主權(quán)觀念的衰落密切聯(lián)系的。1912年7月10日，法國眾議院以339票對2l7票的表決結(jié)果通過了一項選舉法案，這項法案的第一條規(guī)定，眾議員應(yīng)當通過被稱為“名單投票”的方式選出。這一規(guī)定不僅僅要求建立一種更完善的選舉制政體來消除腐敗的影響，更重要的是它意味著法國議會承認，多數(shù)人規(guī)則已經(jīng)不再是現(xiàn)代民主制的基本原則，而與這一規(guī)則緊密聯(lián)系的國家主權(quán)觀念已經(jīng)不再是國家理論的基礎(chǔ)。
狄驥認為，要證明主權(quán)概念已經(jīng)為公共服務(wù)的概念所取代，討論以下的幾個問題仍然是非常重要的：①誰是統(tǒng)治者；②他們所負有的義務(wù)的依據(jù)是什么；③這種義務(wù)的目的是什么。統(tǒng)治者就是那些手中實際掌握著強制權(quán)的人。那么，他們是基于什么原因，又是怎樣掌握這一權(quán)力的呢？狄驥認為，掌權(quán)的事實是因國而異的歷史、經(jīng)濟、社會等各方面力量的產(chǎn)物。但是所有這些公共服務(wù)的因素，無論它們的重要性如何，都不是極端要緊的，因為在當時政府控制的權(quán)力已經(jīng)不再是一項權(quán)利，而純粹是一項采取行動的權(quán)力。也就是說，每一個時代的群眾都認識到，掌權(quán)者不能合法地要求服從，除非他們以履行某些職責作為回報，并且只能在他們履行這些職責的范圍內(nèi)要求人們服從。因此，在對權(quán)力的掌握和履行某些職責的義務(wù)之間便出現(xiàn)了一種密切的聯(lián)系，因為全世界范圍內(nèi)的每一個統(tǒng)治者或者議會都不是為了其自身的利益，而是為了其臣民的利益來掌握權(quán)力。即使每一位政治家實際上是想從自己的職位上撈取最大的好處，他也必須不厭其煩地再三強調(diào)這一觀念，而這一點也為第三個問題提供了最好的答案。
既然公共服務(wù)的概念并不能算是一種新生事物，那么公共服務(wù)的性質(zhì)和內(nèi)涵到底是什么呢？關(guān)于這個間題，狄驥認為是不可能獲得一個具有普遍意義的答案的。“公共服務(wù)的內(nèi)容始終是多種多樣和處于流變狀態(tài)之中的，就連對這種流變的一般趨勢進行確定都并非易事。惟一能夠確定的是，隨著文明的發(fā)展，與公共需求相關(guān)的政府活動呈數(shù)量上升趨勢，而這樣所帶來的一個后果是公共服務(wù)的數(shù)量也在不斷增加，這是非常合乎邏輯的。事實上，文明本身完全是那些能夠在最短時間內(nèi)得到滿足的各類需求不斷增長的產(chǎn)物。結(jié)果，政府干預(yù)便隨著文明的發(fā)展而很正常地變得更為正常了，這純粹是由于政府能夠一手將文明變成某種有價值的事物。由此可見，隨著經(jīng)濟和工業(yè)的發(fā)展，政府所負擔的公共服務(wù)的義務(wù)只會越來越多，而這些公共服務(wù)也正是滿足人們的日常生活所必需的。因此，對一項公共服務(wù)可以給出如下定義：任何因其與社會團結(jié)的實現(xiàn)與促進不可分割.、而必須由政府來加以規(guī)范和控制的活動，就是一項公共服務(wù)，只要它具有除非通過政府干預(yù)，否則便不能得到保障的特征。
在許多原有的，以及某些新出現(xiàn)的公共服務(wù)中，越來越多地采用了各種形式的分散化體制；在某些情形下，如果行政事務(wù)與地區(qū)有著緊密程度不等的依附關(guān)系，則采取的是地方分權(quán)的方式；在另一些情形下，又存在著某一類行政性的工會組織，由它們來對特定的公用事業(yè)領(lǐng)域進行指揮；在更為特殊的情形下，政府甚至將某項公用事業(yè)的運營委托給某一位在政府控制之下活動的個體公民。這些公共服務(wù)分散化的趨勢是與政府活動的產(chǎn)業(yè)化的不斷加深密切聯(lián)系的，而這些公共服務(wù)分散化的趨勢也滿足了人們對于不同層次的公共服務(wù)的需求。“無論對國家的事務(wù)以何種方式來進行管理，其基本觀念都是明確的：政府必須履行某些確定的職能。結(jié)果，一項公共服務(wù)便成了關(guān)于某種嚴格的客觀秩序的制度，而這一制度是由一些平等地加諸于政府及其臣民之上的原則來進行調(diào)控的。應(yīng)該說，現(xiàn)在對于這一觀點的接受是不存在很大困難的，但是身處于20世紀初的狄驥能夠如此敏銳和精確地把握公共服務(wù)的精髓，實在是難能可貴。
如上所述，公共服務(wù)的概念和制度保障了私人特許行業(yè)為滿足公共需求而提供的正常服務(wù)，同時，它也保障了由政府直接提供的公共服務(wù)，因為公民個人能夠運用法律手段來獲得救濟，以迫使政府在履行某項公共服務(wù)時遵循應(yīng)有的行為規(guī)則。著名公法學家奧里烏的觀點為狄驥的這一結(jié)論提供了佐證：“公共服務(wù)被認為是與那些利用它們的公眾有關(guān)的，它們構(gòu)成了公民現(xiàn)有的生活狀況。公眾并不是享受公共服務(wù)的債權(quán)人；他們所能夠做的就是從公共服務(wù)中獲益。個體的公民手中握有某種改善其生活狀況的現(xiàn)實手段。他們可以提起一項訴訟主張，并請求法國行政法院判定行政機關(guān)超越了自身權(quán)限；但這種現(xiàn)實手段并沒有改變公民的生活狀況具有客觀性這一事實。
由此可見，公共服務(wù)的概念適應(yīng)了20世紀初法國民眾對公共需求的滿足，保障了由私人特許行業(yè)和政府直接提供的公共服務(wù)，隨著主權(quán)理論的衰落，公共服務(wù)理論已經(jīng)取代主權(quán)理論而成為了法國公法理論的基礎(chǔ)。而在法國行政法院為公民提供法律救濟的同時，制定法也為公民的合法權(quán)益提供了法律保障。
三、制定法及其司法審查
狄驥認為，在任何基于主權(quán)的公法體系之中，制定法都是對公法的最清晰的表述。他認為，根據(jù)讓-雅克·盧梭的定義，制定法是公意的表達，所涉及的是一種一般性的問題，而且，由于它將“意志的普遍性同處理對象的普遍性”結(jié)合起來，所以它具有一種無限的命令權(quán)，永遠也不可能是不公正的，并且應(yīng)當獲得一種無條件的、不受限制的服從。而正是基于這樣的認識，對制定法的盲目崇拜就應(yīng)運而生了。
由此可見，在盧梭的理論中，制定法就是主權(quán)者發(fā)布的命令，而且作為主權(quán)者的命令，它不可能有失公正，也不會受到任何的保留或者限制。這一觀點自然完全符合專制主義制度的邏輯，但顯而易見的是，一旦主權(quán)理論不再是公法理論的基礎(chǔ)，這一觀點就是過時的了。而對制定法變化發(fā)展的研究，則可以從另外一個方面來說明公法的變遷。
狄驥認為，既然公共服務(wù)理論已經(jīng)取代主權(quán)理論而成為了法國公法理論的基礎(chǔ)，那么制定法就不再是出于主權(quán)權(quán)力的表達而形成的命令，而純粹是那些制定它的人們—無論是處于領(lǐng)導(dǎo)地位的政治家，還是立法機關(guān)的成員—個人意志的表達。但是，這并不意味著制定法就此失去了其強制力；相反，為了確保制定法得到遵守，政府可以在必要時合法地運用其所實際掌握的強制權(quán)。之所以會出現(xiàn)這種看似矛盾的現(xiàn)象，狄驥認為是因為一種高于政府的客觀法確實存在著。這種客觀法，就是維持一個人類社會存在所必需的一種社會紀律，即某種對社會行為進行調(diào)整的規(guī)則。人們之所以服從這種規(guī)則，并不是因為其創(chuàng)設(shè)了某種更高的義務(wù)，而完全是因為他們是社會的成員，并且因此必須服從于社會紀律。因此，制定法之所以具有強制性，不是因為它是一種命令，而是因為它所闡明的是一種法律規(guī)則，而這種規(guī)則自身就是社會事實的表達。狄驥將這種制定法稱為“規(guī)范性制定法”。
但是，這種規(guī)范性制定法或者規(guī)范性法律與習慣是存在著明顯的區(qū)別的。它們最大的區(qū)別就在于制定法是社會需要在個人意識中精心設(shè)計的某種規(guī)則的表達，而習慣對于客觀法的表達程度卻是有缺陷的。當然，如果沒有成文的制定法，或者不存在得到明確確立的習慣，那么就不會存在對所謂的規(guī)范性法律的法律認可。但這并不等于說在這種法律規(guī)則中缺乏有關(guān)義務(wù)的規(guī)定，因為社會會為了確保它的實施而組織其有關(guān)的約束力。至于這種社會用以組織約束力的方法，狄驥將其稱作“建構(gòu)性法律”。
因此，狄驥認為建構(gòu)性法律就是那些組織公共服務(wù)的法律，它們組成了現(xiàn)代立法中一個更為重要的部分。他認為，不存在任何不對某種社會需求進行有組織的調(diào)控、并從中獲得強制力的制定法；而是存在著許多只能通過這種途徑來得到解釋的制定法。政府之所以要在公共服務(wù)的組織和運營過程中執(zhí)行普遍性的規(guī)則（制定法），原因就在于這是個人所享有的用以對抗專斷行為的最確定的保障；正因為它建立在政府確保公共服務(wù)運營的職責的基礎(chǔ)之上，所以制定法才具有其強制力。
上述觀點在刑事與民事立法中也同樣適用。對于刑事立法而言，它只是組織了一種公共手段，對實施了它所預(yù)見的、將其定義為犯罪的行為的個人實施懲罰的過程。因此，刑罰的目的是為了維護國家和社會的公共安全。與刑事立法有所區(qū)別，民事立法突出體現(xiàn)為對某種公共需求的滿足。雖然當事人在民法關(guān)系中的活動較為自由，但是民事法律卻賦予了法官依據(jù)當事人之間的協(xié)議對私人關(guān)系作出裁決的權(quán)力。而這一權(quán)力則正體現(xiàn)了民法所提供的公共需求—對司法等公力救濟的需求。對國家和社會公共安全的維護和對公共需求的滿足，正體現(xiàn)了制定法是組織性法律的特征。
除了制定法，當時的法國還存在著大量由政府制定的行政規(guī)章，著名公法學家奧里烏曾經(jīng)指出制定法與行政規(guī)章的區(qū)別。他認為，制定法是對個人行動的充分自由所施加的普遍性限制，而行政規(guī)章則是目的在于組織和運營某種公共服務(wù)的普遍性規(guī)范。顯然，這一點正是狄驥所指出的制定法所要實現(xiàn)的目的，因此，狄驥認為制定法已經(jīng)不再是必須與主權(quán)相聯(lián)系的了。
在此基礎(chǔ)上，狄驥認為應(yīng)該賦予法院對不符合憲法的制定法予以撤銷的權(quán)力。應(yīng)該說，狄驥的這一觀點在當時的法國絕對是具有革命性意義的。因為當時的法國法學理論界和實務(wù)界都贊同這樣一種觀點，即任何法院均不得裁量一部制定法的合憲性、或者是以此為由拒絕對其進行適用。顯然，這一觀點背后的理論支持就是主權(quán)理論，它認為一部制定法就是某種國家意志的表達，而由法院來對國家意志進行裁判是不可想象的。而狄驥既然已經(jīng)對主權(quán)理論進行了批駁，當然也就不會盲目贊同這一觀點了，他的論據(jù)包括以下兩個方面：
首先，在實行三權(quán)分立的美國，司法審查制度已經(jīng)隨著“馬伯里訴麥迪遜案”而逐步建立起來。司法審查制度的理論依據(jù)就是三權(quán)分立理論，即因為司法權(quán)與行政權(quán)、立法權(quán)處于平等的地位，因此就不能迫使法院適用其認為違憲的制定法。如果取消法院對制定法實施司法審查的權(quán)力，那么就使法院的地位低于立法者的地位，從而違背了分權(quán)原則。因此，狄驥認為法國的法院之所以不能行使司法審查權(quán)的真正原因，就是作為國家主權(quán)意志之體現(xiàn)的制定法，必須不受限制，并且不加保留地得到施行。
其次，狄驥認為，從當時法國法學理論和判例法的發(fā)展變化來看，承認司法審查必要性的傾向越來越明顯。法國行政法院在1909年8月7日所作出的一項裁決中，拒絕撤銷一項以參加罷工為由而解雇大量郵政職員的政令，雖然這項政令明顯違反了1905年4月22日所頒布的財政法案的第65條。依據(jù)該條的規(guī)定，任何公務(wù)員都不得在未被事先告知解雇事由—至少是其即將被解雇的事實—的情況下受到解雇。奧里烏就明確指出，那些支持法院所作出的這一裁決的人們不能證明法國行政法院自身所作出的解釋是正當?shù)摹Ｈ绻?905年財政法案的第65條甚至可以適用于某個由于罷工而牽連到某些公務(wù)員遭到解雇的條件，那么這條規(guī)定就是違憲的，依據(jù)是它與國家存在的基本條件相沖突，因為行政事務(wù)的正常進行正是國家存在的目的或理由。當法國行政法院基于以上根據(jù)而支持了這條關(guān)于解雇的政令時，它只是在拒絕適用一部違憲的制定法。
因此，狄驥認為，在法國實現(xiàn)從對行政規(guī)章合法性的審查到對制定法合憲性的審查的轉(zhuǎn)變，在不久的將來會成為事實。應(yīng)該說，狄驥敢于挑戰(zhàn)權(quán)威，以高瞻遠矚的眼光洞察到法律的發(fā)展趨勢，是非常了不起的。
四、特殊法規(guī)
狄驥認為，在現(xiàn)代國家中，除了全國性的法律以外還有地方法規(guī)和團體法規(guī)，公民承認這些法規(guī)，而法院也實施著這些法規(guī)這些法律文本的出現(xiàn)本身也構(gòu)成了對主權(quán)理論的否定。
法國1791年憲法明確宣稱，聯(lián)邦制與主權(quán)統(tǒng)一的原則相悖，因此主權(quán)理論顯然不能允許一種聯(lián)邦制的主權(quán)組織形式。然而，法律地方化的趨勢不僅出現(xiàn)在聯(lián)邦制國家中，而且也出現(xiàn)在了法國這樣的單一制國家中。法國1962年2月15日頒布的一部法律，規(guī)定市議會可以參與治安條例的制定；而法國行政法院1902年6月7日的判決，又支持了內(nèi)日市市長針對阿利埃省省長提出的訴訟請求，后者頒布了一項對該市一度假勝地的俱樂部進行管理的規(guī)章，而這一規(guī)章與該市市長先前頒布的規(guī)章相矛盾。狄驥認為，這一判例中所包含的法理表明：市政規(guī)章是一種真正意義上的社團法，因為承擔這些規(guī)章所引發(fā)的責任是作為一個社區(qū)的市鎮(zhèn)。而這些地方法規(guī)的出現(xiàn)也得到了法國行政法院判決的支持。
除了地方法規(guī)，在當時的法國還出現(xiàn)了具有類似的有限性的地方公共行政部門頒布的規(guī)章。這些地方公共行政部門是權(quán)力分散化（或非集權(quán)化）的產(chǎn)物，而行政權(quán)的分散化正是當時法國的時代特征之一。在法國，公共事業(yè)部門是職能分散化的一個明顯例子，這些部門是擁有獨立預(yù)算和進行獨立管理的公共服務(wù)部門。而與每一個公共服務(wù)部門所呈現(xiàn)出來的行政自治趨勢相并行的，是賦予公務(wù)員以特殊地位的趨勢。狄驥認為，這種地位與兩個彼此緊密相關(guān)的目的相聯(lián)系，第一個目的在于保護行政人員免受專斷的沖擊，在確保其職位的穩(wěn)固和正常的職位提升的同時，確保公務(wù)員能夠從一種不斷改進的視角出發(fā)來熱愛他的工作。第二個目的則更為重要，即法律不會傾向于保護公務(wù)員的個人利益，而是傾向于保護他所從事的公共服務(wù)事業(yè)的利益。因此，調(diào)整某項具有自治性的公共服務(wù)的規(guī)章，無論是從其目的，還是從其來源方面，都有別于全國性的法律。
狄驥認為，隨著公共服務(wù)逐步走向自治以及各種社團的出現(xiàn)，對社團的章程以及社團內(nèi)部的紀律性規(guī)章的研究也就十分重要了。他認為，在組建一個社團的過程中，是不存在任何契約的，因為一個社團的章程并不創(chuàng)設(shè)一種法律狀態(tài)，而是持續(xù)地對該團體的管理活動進行規(guī)范，而社團的規(guī)則之所以可以稱為真正的法律，還因為它們確立了該社團的目標；并且這些規(guī)則通過確立社團的目標，還確定了其在法律上的權(quán)利能力。同時，社團具有某種只能由機構(gòu)來行使的法律權(quán)利能力，這些機構(gòu)是依照那些同時也規(guī)定了它們的權(quán)限的規(guī)則來組成的。此時，一種真正的中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法的強制力在這里又顯現(xiàn)了出來。因此，如果我們不把立法機關(guān)看成是一個社團，而看成是一個以立法作為其功能的公共服務(wù)機關(guān)，那么它的各項規(guī)則也就會成為它的組織法；并且，作為一個自治的組織，它就會像那些公共服務(wù)部門一樣，擁有自己的特別法律。由此可見，“我們的法律已經(jīng)不再建立于一個統(tǒng)一和不可分割的主權(quán)的觀念基礎(chǔ)之上，它是一個滿足公共需求，并確保現(xiàn)代的團體生活能夠協(xié)調(diào)進行的政府的法律。
狄驥認為，能夠徹底地暴露出主權(quán)理論的陳舊的現(xiàn)象，無疑就是法定契約或者法定協(xié)議的出現(xiàn)。這是因為，如果法律被定義為主權(quán)權(quán)力所發(fā)布的命令，那么它就不可能同時也作為一項協(xié)議，因為協(xié)議是當事人雙方相互妥協(xié)的產(chǎn)物。而法定契約主要有兩種：一是集體契約，二是私人手中的特許權(quán)。集體契約最突出的表現(xiàn)形式是在社會化大生產(chǎn)中所出現(xiàn)的集體勞動協(xié)議，它介入到用人單位與雇工之間，來決定在該企業(yè)中應(yīng)當如何簽定私人契約的各項條件。因此可以說，集體勞動協(xié)議是一種還處于形成過程中的法律制度，它作為某項被組織起來的職業(yè)的法律來對勞資雙方的關(guān)系進行規(guī)范。在另外一種情況下，某公共權(quán)力機構(gòu)會將某些事務(wù)委托給一個私人承包者來處理，而這個私人手中的特許權(quán)是包括在一份被稱為“特許狀”的書面文件之中的。由于有關(guān)私人特許權(quán)的協(xié)議條款涉及各個服務(wù)的內(nèi)容，因此狄驥認為，與其說這些條款具有契約的性質(zhì)，倒不如說它們更具有立法的性質(zhì)。因為如果該項公共服務(wù)是由國家直接來進行管理的，那么有關(guān)事項則既可以由制定法，也可以由行政規(guī)章來作出規(guī)定，因此任何人也不能否認這些條款所具有的內(nèi)在的制定法的特征。由此可見，制定法顯然已經(jīng)不再被視為國家發(fā)布的主權(quán)者的命令了，它的強制力來自于這樣一個事實：它必須為公共利益服務(wù)。
既然法定契約具有內(nèi)在的制定法的特征，那么就應(yīng)該有保障法定契約之履行的強制力的存在。法國行政法院通過一系列的條例扮演了保障法定契約之履行的角色。在1947年12月6日的大鐵路公司案中，行政法院裁定1901年3月1日的政府條例并不是“越權(quán)行為”，盡管與1846年12月15日的條例相比，它增加了大鐵路公司的經(jīng)營成本，行政法院在1910年2月4日的一個案件中也作出了類似的裁決，在該案中，塞納省的省長要求城市鐵路的特許經(jīng)營公司向旅客提供高標準的安全保障，這一標準超過了特許狀中的要求。同樣，在1910年3月11日的一項裁決中，法院也支持了羅納河口省省長增加對馬賽市的有軌電車特許經(jīng)營公司增加收費的規(guī)定，當政府通過其單方的決定而修改了獲得特許的私營公司承攬公共事業(yè)的條件，使這種條件變得更加苛刻的時候，私營公司是否有權(quán)要求賠償呢？在上述案例中，法國行政法院給予了肯定的回答，而法國1908年的法律也承認了私營公司的這一權(quán)利。
由此可見，這些規(guī)制著公共事業(yè)之運行的特許狀條款顯然可以被看作是一種明確的制定法，雖然它們的產(chǎn)生有賴于政府與私營公司之間的協(xié)議。它們是法律性的約定；它們的存在表明帝制主義的國家理論已經(jīng)過時。
五、行政行為
狄驥認為，在政府的公務(wù)活動領(lǐng)域，也存在著與制定法相類似的演進過程。制定法過去被看成是來自于主權(quán)意志的一般性命令；而現(xiàn)在它已經(jīng)被視為一種為了滿足公共需求而制定的規(guī)則。行政行為過去由于來源于行政機構(gòu)的公務(wù)人員而被披上主權(quán)的外衣；而現(xiàn)在它已經(jīng)開始被視為一種個人行為，它的公權(quán)性質(zhì)僅來自于它所為之服務(wù)的目的。
學者們對行政行為演進過程的貢獻，是從對主權(quán)行為和非主權(quán)行為進行區(qū)分開始的。拉菲利埃的《司法管轄權(quán)與訴訟》一書把行政行為區(qū)分為主權(quán)行為和非主權(quán)行為；并且認為只有前者才在專門的行政法院的管轄權(quán)范圍之內(nèi)。這類案件形成了所謂的“自然行政訴訟” 。另一方面，非主權(quán)性的行政行為則屬于普通法院的管轄范圍。只有當有關(guān)的制定法明文規(guī)定它們應(yīng)當由行政法院來加以審理的時候，行政法院才能插手這些案件。這類案件構(gòu)成了所謂的“法定行政訴訟”。
然而，狄驥認為，僅僅區(qū)分出兩種行政行為是遠遠不夠的；在作出這種區(qū)分之后，就有必要界定每一種行為的性質(zhì)以及將其區(qū)分出來所根據(jù)的標準。他認為，拉菲利埃僅僅就這種區(qū)分給出了一般性的說明，而貝泰勒米則提出了一種區(qū)分這兩種行政行為的實用標準：“非主權(quán)行為就是任何人都可以做的管理一項特別資金的行為，因為這種行為中并沒有主權(quán)的存在。但是，即使是根據(jù)貝泰勒米所給出的精確表達，這種區(qū)分仍然是比較含混的，因為沒有任何一種行政職能在任何時候可以被看成是由私人來履行的。有趣的是，貝泰勒米始終堅持這種看似不可能維持下去的區(qū)分，他認為行政干預(yù)必然是始終與私人行為相區(qū)別的，行政行為的目的完全是為了回應(yīng)公共需求。應(yīng)該說，貝泰勒米能夠認識到這一點并始終加以堅待，的確是難能可貴。
狄驥認為，在有的情況下，行政行為會產(chǎn)生一種主觀法律狀態(tài)，即政府或者個體公民承擔著某種確定的義務(wù)。同時，就會存在某種出自于一位管理公共服務(wù)的行政官員的意志表達，這種意志表達以提供公共服務(wù)為目的。而受到這種目的的限制，法律就將政府官員的權(quán)限限制在一個確定的領(lǐng)域之中，任何超出其權(quán)限的行為都構(gòu)成了“越權(quán)行為”。由此，狄驥正式提出了其著名的“越權(quán)行為”的概念。
其次，狄驥認為任何法律行為（特別是那些帶有法律性的行政行為）的第二個要素，就是它所預(yù)期實現(xiàn)的目標。因此，一項行政行為如果要獲得合法性，關(guān)鍵在于這項行為應(yīng)該具有某個與這個國家的客觀法相符合的、具有社會價值的目標，并且這一目標只能與公共服務(wù)相關(guān)。正如前文所述，許多行政行為是單方作出的，也有許多是契約性的，但是不管怎樣，任何行政行為都具有一個共同的特征：每一起行政案件都會產(chǎn)生的間題，就是探知該項行為是否具有一項預(yù)期的公共需求，以及是否符合為了使?jié)M足這一需求的服務(wù)得以正常運營所需遵循的中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法。而這一特征，也對那種認為行政機關(guān)不能受到其單方行為的約束的傳統(tǒng)理論進行了批駁，體現(xiàn)了公法理論的發(fā)展變化。
談到國家契約的問題，就不得不提到關(guān)于國家作為某個財政上的人格主體的理論。這種理論主張，國家具有雙重人格，一個是主權(quán)性的，另一個是財政性的。在這種觀念中，惟獨作為財政人格的國家才可以成為契約的一方當事人，因為這一人格是非主權(quán)性的，所以它具有某個個體公民的性質(zhì)。這種關(guān)于國家的雙重人格的理論一直遭到法國和德國公法學家的批判，狄驥一也對這一觀點持否定態(tài)度。他認為，沒有人敢于否認國家是受到契約的約束的，而這種觀點上的一致就是對主權(quán)觀念正處于消亡過程中的證明。任何國家機構(gòu)，甚至是立法機關(guān)，均不得推翻它自己所訂立的契約。一項使國家的契約義務(wù)得以據(jù)之解除或者變更的行為都將是“越權(quán)行為”；并且，法院將在該項行為仿佛從來不曾實施的意義上，來對國家進行譴責。
談到行政機構(gòu)與法院的關(guān)系的間題，狄驥認為從行政法的角度看，結(jié)果是非常清楚的。行政案件涉及到與政府運作有關(guān)的任何問題。每一個這種類型的案件都屬于行政法院的管轄范圍，而其中涉及的行為的性質(zhì)則是次要的問題。因此，關(guān)于管轄權(quán)的每一個問題都歸結(jié)為這樣一個問題：在一項行為與政府事務(wù)有關(guān)的情況下，該項行為是否涉及到行政機構(gòu)？如果涉及到了，那么管轄權(quán)就歸屬于行政法院，如果沒有涉及到，那么就應(yīng)當由普通法院來行使管轄權(quán)。之所以由行政法院來管轄行政案件，其理由十分簡單：這起案件與某項公共服務(wù)的履行有關(guān)，而無論是從理論上說，還是從實踐來看，由行政法院來對某項公共服務(wù)涉及到的過錯行為進行審查都顯得更為適當。
在對法國公法理論與實踐進行研究的同時，狄驥已經(jīng)清醒地認識到，同樣的演進過程也發(fā)生在當時的其他國家，例如德國、英國和美國。在與其他國家進行了一番比較之后，狄驥認為同其他國家相比，法國在私法領(lǐng)域中也像公法領(lǐng)域里一樣走在了變革的前列，其主要原因就在于拿破侖法典的古老性。而在公法領(lǐng)域中，變革的原因則是兩方面的。首先，法國沒有任何一部具有公法性質(zhì)的法典。其次，法國行政法院—它在產(chǎn)生和程序方面都可以說是一個行政法院，并且是獨立的和公正的—就如同一個普通的法院一樣。這兩個因素融合起來，便創(chuàng)設(shè)了一個為個體公民提供充分保護的法律機構(gòu)。因此，在法國研究公法變遷的過程，是必要和具有十分重要的意義的。
六、行政訴訟
狄驥認為，主權(quán)國家理論與私法領(lǐng)域內(nèi)的個人主義原則是一致的。這種理論將國家視為主權(quán)的所有者，這種所有權(quán)不僅在法律中得到明確的表述，而且在行政行為中得到表達。國家不能干涉?zhèn)€人所享有的自由權(quán)或者財產(chǎn)權(quán)，或者至少應(yīng)當把這種干涉限制在一個確定的限度之內(nèi)，并且為這種于涉設(shè)定明確的條件。因此，在這樣一種制度框架下，每一個行政案件都涉及了這樣一個問題：國家的活動是否侵犯了個人的主觀權(quán)利，是否超越了法律的限度。由此可見，對于政府而言，行政法絕對是主觀性的，因為它提出了主權(quán)的限度問題。
狄驥認為，在各種看似千差萬別的行政案件的裁決之中，可以區(qū)分出兩種類型：在第一種情況下，行政法院宣布行政行為無效，或者拒絕宣布行政行為無效；在第二種情況下，宣布行政行為無效的裁決之中還伴隨有對公民個人或政府的處罰。而這一區(qū)分，用專業(yè)術(shù)語來說，就是涉及懲罰的案件與僅僅宣布越權(quán)行為無效的裁決之間的區(qū)分。在這些術(shù)語背后體現(xiàn)著成文法賦予行政法院的權(quán)威。由此，就涉及到了狄驥所提出的另一個現(xiàn)代行政法中的基本概念—“越權(quán)行為之訴”。
關(guān)于“越權(quán)行為之訴”，狄驥首先提到了拉菲利埃的理論，認為他的著作是公法研究史上的一個里程碑。他區(qū)分了簡單宣布無效的案件和涉及完全司法管轄權(quán)的案件：他首先論證了法院單純宣布無效或拒絕宣布無效的裁決；其次，他指出法院可以審查所有涉及事實和法律的間題。宣布無效的一個典型例子就是涉及到“越權(quán)行為”訴訟請求的案件，有四種事由可以為這種訴訟請求提供依據(jù)：存在對一項授權(quán)行為之權(quán)限的違反，對正式法規(guī)的違背、濫用權(quán)力或者違反基本法律。但是，這些理論在現(xiàn)實中無法得到解釋，因為這些歷來并沒有說明為什么要區(qū)分單純宣布無效和完全司法管轄權(quán)，以及這種區(qū)分的依據(jù)何在。因此，在這樣一種情況下，拉菲利埃的理論失去了它的作用，而必須用現(xiàn)代法中的概念來取代它。這種概念就是公共服務(wù)的社會功能概念或者是公共服務(wù)的法律狀態(tài)的概念。狄驥認為，行政法院的那些值得稱道的判例不過是把這些現(xiàn)代公法中的新概念付諸實施的一種實踐而已。
一個行政案件產(chǎn)生出這樣一個問題：是否存在一種主觀性的法律狀態(tài)，其范圍和限度如何？這一問題的產(chǎn)生是由于當一項行政行為履行完畢之后，就必須了解它是否創(chuàng)造出了一種新的法律狀態(tài)，或者它是否改變或破壞了一種既存的法律狀態(tài)。狄驥認為，隨著客觀性公法概念的興起，單純的行政行為并不會直接創(chuàng)造出一種個人性的法律狀態(tài)。有些行政行為會導(dǎo)致單純的客觀性法律問題，而另一些行為則會引出行政官員的資格或能力問題，一個最明顯的例子就是公務(wù)員的任命，這一行政行為事實上不會產(chǎn)生任何法律效果，而只是創(chuàng)設(shè)了一個條件，而這個條件可能會產(chǎn)生出我們稱之為公務(wù)員身份的法律狀態(tài)。因此，狄驥認為這種在“越權(quán)行為之訴”中體現(xiàn)得非常明顯的客觀性行政訴訟概念是法國行政法院通過其判例而作出的偉大發(fā)明。如今，它已經(jīng)成為公法領(lǐng)域內(nèi)的主導(dǎo)性概念。
狄驥認為，“越權(quán)行為之訴”作為一種一般性的綜合，主導(dǎo)著整個行政法。一種客觀的行為，不論它是由共和國總統(tǒng)作出的，還是來自于最下層的行政官員，都可能被公民作為“越權(quán)行為”而起訴，而行政法院由此將對它的合法性進行審查。在這種訴訟中，個入不必援引自己的任何個人權(quán)利，因為權(quán)力的濫用當然必須得到禁止。但是，越權(quán)訴訟可以針對任何政府機構(gòu)或者其中的任何官員個人而提出，但議會兩院、法院和其他司法機構(gòu)除外。把司法機構(gòu)的行為排除在外的理由是顯而易見的，其理論基礎(chǔ)就是司法與行政相互獨立的憲法原則。而議會或者其中一個部分的決議為什么也是例外呢？狄驥認為，這種例外是一種階段性的現(xiàn)象，在將來的某一天會被取消。它的基礎(chǔ)是一種至今仍然得到保留的觀念，那就是：議會及其兩院直接表達著國家的主權(quán)意志。而由于通過司法行動來控制制定法的可能性正在逐漸獲得承認，高等法院總有一夭會取得對議會某院或其中某一辦事機構(gòu)所頒布的決議的審查權(quán)。
不過，迄今為止仍然有兩類政府行為不受法院的審查和控制。第一類是涉及政府與議會兩院之間的憲法關(guān)系的行為，這類行為不受法院的控制的原因非常簡單：在作出這些行為的時候，政府直接處于議會的監(jiān)督和控制之下，而如果把它們提交給法院去審查，就等于是使議會的行為受行政法院的指導(dǎo)，這在當時的法國的憲政結(jié)構(gòu)之下是不可能得到允許的。第二類不受法院制約的行政行為就是政府的外交行為。應(yīng)該說這里面的道理也是非常清楚的，因為外交行為直接關(guān)系到國家和民族的安全，因此公民個人不能把這種行為帶入到訴訟糾紛之中，法院對行政行為的制約顯然也不能延伸到一國的對外事務(wù)之上。
狄驥認為，除了上述兩項例外情況以外，總統(tǒng)的所有行為都可以受到“越權(quán)行為”的指控。這是公法發(fā)展史上的一次巨大進步，其重要意義現(xiàn)在是無法估量的，這一進步首先表現(xiàn)為對法國人所稱的“政府行為”或“政治行為”概念的否定。這些名詞所指的是這樣一類行為：就其內(nèi)在性質(zhì)或其來源來講，它
們本應(yīng)當是開放于“越權(quán)行為之訴”的；但是，由于它們所為之服務(wù)的政治目的，它們被宣布凌駕于法律之上。由于這一概念與帝制主義的理論密切聯(lián)系，因此隨著帝制主義的理論的日趨衰落，這一概念也逐漸消亡了。值得注意的是，“越權(quán)行為之訴”的基礎(chǔ)不是與國家主權(quán)相對立的個人主觀權(quán)利，它的基礎(chǔ)是對一種客觀法，也就是公共服務(wù)法的維護。從這個意義上講，每一位公民都是政府的代理人，他們都可以幫助維護法律，要求法院撤銷不合法的行政行為。當然，公民尋求法院對行政行為的干預(yù)完全是出于為自己的利益考慮；但是，法律并不是靠這種利益來維護的，對法律起到保護作用的是公共服務(wù)的觀念，即實現(xiàn)國家權(quán)力的良性運作、保障對法律的尊重的觀念。無疑，這樣一種制度完全是以社會為本位的，它表明了傳統(tǒng)觀念所發(fā)生的巨大變化。
除此以外，狄驥認為，現(xiàn)代公法的演進還導(dǎo)致了白由裁量行為概念在公法領(lǐng)域的消失。這是因為，不論一個行政機構(gòu)享有多么廣泛的權(quán)力，普通公民總是有權(quán)去探詢它的動機。行政法院也可以采取措施來審查和判斷某一行政行為的動機，一旦發(fā)現(xiàn)這一動機與法律的要求不符，它就可以宣布這一行為無效。因此，動機問題的提出使每一位政府官員的每一項行為都處于法院的制約之下。此時，又涉及到了另外一個相關(guān)概念—“權(quán)力濫用”。從本質(zhì)上說，“權(quán)力濫用”就是“越權(quán)行為”。它是指國家公務(wù)員超越了授權(quán)性法律為他的權(quán)力所設(shè)定的限度；或者是他抱著某種目的實施了某種行為，而這種目的是法律不允許他去追求的。因此，“權(quán)力濫用”是一個非常貼切的術(shù)語，因為它非常清楚地表明了這類行為的違法性。
但是，狄驥認為，這一公法的演進過程仍然沒有完成，要使法院對行政機構(gòu)的制約進一步完善化，就要讓行政機構(gòu)必須服從法院的裁決。在多數(shù)情況下，行政機關(guān)都會自覺服從行政法院的裁決，但是不可否認，行政機關(guān)在有的時候也會對法院的裁決進行抵制。這也許是非常自然的，因為每一種新的社會力量都必須對抗當前現(xiàn)實中的保守主義而除此之外，公務(wù)員個人責任制的缺乏也使得法院的裁決喪失了執(zhí)行力。因此，狄驥認為，一名對法院的裁決進行頑抗的行政官員所應(yīng)承擔的責任應(yīng)該在不久的將來得到確立。只有要求對抗法院判決的行政官員承擔相應(yīng)的個人責任，他才不會漠視法院的行政裁決；而法國行政法院對任何漠視它就行政裁定的撤銷或者處罰所作出的裁決的公務(wù)員，應(yīng)該都可以進行處罰。
七、責任
國家應(yīng)當對以它的名義所為的事情負責嗎？盡管現(xiàn)在人們可能會認為這個問題非常幼稚，但是在當時的法國，僅僅是這個問題的提出就足以引起一場軒然大波，因為當時的《人權(quán)宣言》、憲法和制定法中都沒有任何條文提到國家的一般性責任。因此，追溯一下國家責任的演進過程就顯得很有必要。
有關(guān)公務(wù)員的責任的法律條文是非常多的，例如1789年的《人權(quán)宣言》中就有相關(guān)的規(guī)定：“社會有權(quán)要求每一位公務(wù)員承擔公共行政管理的責任。”而法國1791年憲法第三章的序言中，也有著這樣的規(guī)定：“行政權(quán)授予國王，在他的領(lǐng)導(dǎo)之下，由各部部長和其他負有責任的公務(wù)員來具體執(zhí)行行政職能。”但是，自從1789年以來，沒有法律文本提到、甚至暗示到國家的總體責任。這不是因為沒有人想到要求國家承擔責任，而是因為立法者們認為“國家不負責任、也不可能負責”是一條不證自明的規(guī)則。如果在堅持主權(quán)理論的情況下，這種觀點在邏輯上是能夠成立的，因為顯然主權(quán)與責任是相互排斥的概念。正如在絕對君主制的國家中國王不會犯錯一樣，被組織為主權(quán)國家的民主國家也不會犯錯，因此也不必承擔責任。
因此，如果承認國家在某些情況下需要承擔責任，也就必須承認它有時不是主權(quán)者；但是，如果承認國家在有些場合不是主權(quán)者，實際上就等于說它從來就不是主權(quán)者，如果把國家設(shè)想為一個具有自由的、明確的意志的人格主體，它可能由于違反某一法律規(guī)則而犯錯。并因此應(yīng)當對自己所犯過錯承擔責任。在此基礎(chǔ)之上產(chǎn)生了一種理論，這種理論主張國家是一個人格主體，而官員們則是它的器官；官員們不具備區(qū)別于國家的獨立人格，正像人的器官不具備區(qū)別于個人的獨立人格一樣。當他們犯錯的時候，這種錯誤應(yīng)當歸咎于國家并且由國家對此負責。這種過錯責任的概念在討論個人與個人之間的關(guān)系時是很有必要的，但是一旦涉及到社團乃至于國家行為，情況就并非如此了。這是因為，盡管社團行為也是由個人意志來行使的，但是它所追求的目的卻是集體性的。如果這個集體的某個代理人犯下了一種過錯，則不應(yīng)該把責任歸咎于他個人，因為他是在為集體的目的而行動時才犯下了過錯。
因此，當一項集體活動—也就是一種具有集體性目的的行動—對一個群體或一個個人造成損害的時候，它就會影響到集體的利益。而國家行為發(fā)源于個人的意志，但是，就其目的而言，它完全是一種集體性的行動。它是一種組織和管理公共服務(wù)的集體行動。如果這種組織和管理公共服務(wù)的活動對個人或者國家之中的其他集體造成了損害，國家就應(yīng)該動用公共服務(wù)的基金來修復(fù)這種損害，只要在它的行為和損害之間存在因果關(guān)系。如果這種服務(wù)是由中央直接控制的，賠償?shù)娜蝿?wù)就落到了國庫資金上面。顯然，這一觀念暗示著對主權(quán)概念的否定，也為整個與國家責任有關(guān)的法律體系打下了基礎(chǔ)。
在具體討論國家責任的時候，首先值得討論的就是國家對議會的行為是否應(yīng)該承擔責任。受到傳統(tǒng)的主權(quán)觀念的影響，議員們喜歡把自己裝扮成國家主權(quán)意志的代言人。如果議會被賦予了一種不必承擔任何責任的主權(quán)，那么，不論它頒布的是一種非常個別化的命令，還是一種實質(zhì)意義上的一般性規(guī)則，它都可以不負擔任何責任。這種情況已經(jīng)一去不復(fù)返了；現(xiàn)在，當議會通過了一部制定法，它是否需要對這樣一部法律承擔責任的問題，在法國和其他一些國家引起了激烈的討論。在討論的過程中，立法機構(gòu)對自身主權(quán)的信仰受到了嚴重的動搖，而這一事實顯然具有十分重要的意義。狄驥認為，當一部法律不是為了組織危害社會的產(chǎn)品的產(chǎn)生、而是出于對某一產(chǎn)業(yè)進行公共組織的目的而禁止某種生產(chǎn)的時候，它就應(yīng)當為那些受到特別損害的人提供補償。在這種情況下，就可以正確地宣稱某些人承擔了過重的負擔，因此應(yīng)當從國家財政中得到補償。立法者在以公共企業(yè)來替代私人企業(yè)的過程中并沒有犯下什么過錯，但是，只要這一私人企業(yè)沒有給社會造成過損害，它就不應(yīng)當在這一過程中蒙受損失。
相對于議會的責任而言，公法對司法責任的確認過程取得的進展就更小了。有學者認為，這種現(xiàn)象產(chǎn)生的主要原因在于，司法官員比其他許多人都更能明確和直接地表達國家的主權(quán)意志。但是，從實質(zhì)意義上說，司法官員與行政官員一樣也是一些實施行為的官員；如果我們不加保留地確認國家應(yīng)對那些由行政官員所實施的行為承擔責任，那么它對于司法官員的行為也必然要承擔責任。因此，之所以兩種行為所承擔的責任不一致，原因在于司法機構(gòu)除了享有審判權(quán)以外，它也可以對任何并不涉及行政法，而是直接關(guān)系到自由或財產(chǎn)的案件作出裁判。包括羈押、沒收、征用、保釋以及發(fā)布禁令等非審判行為都是在它的職權(quán)范圍之內(nèi)的。而要確認司法機構(gòu)的責任，就首先要對它的審判權(quán)和非審判權(quán)作出區(qū)分。而人們對司法機構(gòu)可能承擔的責任持消極態(tài)度的原因就在于，把審判行為和非審判行為兩種完全不同類型的行為進行了不正確的同化。因此，“我們只能認為，最終現(xiàn)實情況將比傳統(tǒng)更加有力地證明，一個司法官員所處的狀況將完全具有非審判權(quán)的性質(zhì)，即與一名行政官員所處的狀況相同。
在行政行為的領(lǐng)域，涉及國家責任的法律制度獲得了最充分的發(fā)展，而這一發(fā)展過程也在主權(quán)概念的消亡過程中得到了充分的解釋。不論履行公共服務(wù)的過程中是否存在過錯，都可能涉及到政府責任的問題。盡管過錯的觀念仍然可以在法案報告中找到，但是這種過錯已經(jīng)不是適用于所有的行政案件的條件了。當公務(wù)員在合法履行自己職務(wù)的過程中給一個人或一個團體造成損失時，國家應(yīng)當承擔責任。行政風險導(dǎo)致了行政責任。然而，發(fā)布行政法令的行為還沒有被列入國家承擔責任的范疇。雖然在公共服務(wù)的觀念下，以發(fā)布規(guī)章或者正式制定法的方式來變更那些與公用事業(yè)相關(guān)的規(guī)則，既是國家所享有的權(quán)力，也是國家所擔負的職責。但是，它必須在一個特定的范圍內(nèi)，就所有那些因這種變更所造成的損害進行賠償。而在規(guī)章不合法的情況下，有關(guān)的當事人甚至可以直接以這項行為構(gòu)成“越權(quán)行為”為由請求法院宣告其無效。
因此，可能出現(xiàn)的情況是：那些仍然存在的，對于國家一般責任的各種限制將會很快消失。盡管在有關(guān)的外交行為中，行政法院通過套用主權(quán)概念而規(guī)避了責任的概念，使得主權(quán)概念在國家的對外政策領(lǐng)域內(nèi)仍然發(fā)揮著作用；但是，即使是在這個領(lǐng)域中，它也注定會消失。
在國家責任已經(jīng)大幅度擴大的同時，公務(wù)員的個人責任也在發(fā)生著變化。國家責任被視為一種純客觀的危險責任，而公務(wù)員的個人責任則恰好與此相反，被視為一種主觀的過錯責任。在這里，公務(wù)員是作為他們本人來行動的，而不是作為某種擬制人格的代理人或機構(gòu)。因此，在法院的一些裁決中，是依照過錯的程度來確定公務(wù)員行為的性質(zhì)的，如果行政官員犯下了一個重大的錯誤，那么這項行為就是個人行為。這一標準顯然是存在問題的。因為可能在公務(wù)員犯下了不可原諒的錯誤的情況下，他的行為也仍然是公務(wù)性的，只要該項行為是其職位所固有的；而也有可能在過錯很輕微的情況下，其行為也仍然是個人性的，只要該項行為并非是其職位所固有的。因此應(yīng)該根據(jù)其行為與其職務(wù)的聯(lián)系程度來判斷公務(wù)員行為的公務(wù)性。而一旦產(chǎn)生了公務(wù)員的個人責任，就不存在任何與之平行的、可歸于國家的責任。這是因為，在談到國家責任時，我們只是在意指某種向公民提供的、對抗國家行為所帶來的不利后果的保障。顯然，公共財政是不可能為那些與國家職能無關(guān)的過錯行為支付賠償金的。
作品影響
《公法的變遷》是一部研究和論述法國行政法的現(xiàn)代化歷程的重要著作。該書的用語簡潔而精辟，以主權(quán)理論的消亡和公共服務(wù)理論的興起為主線，從制定法、特殊法規(guī)、行政行為、行政訴訟以及責任等兒個方面進行論述，并對現(xiàn)代行政法中的一些基本概念和重要原則，例如“公共服務(wù)”、“越權(quán)行為之訴”、“國家責任”等進行了闡述。而且，狄驥認為，法國行政法的演進過程非但沒有，而且永遠也不會結(jié)束。“社會演進所具有的復(fù)雜性是無窮無盡的，而它的期限也是無從確定的；法律只是社會演進的保障體系，我們自己的這一套現(xiàn)實主義的、社會性的以及客觀性的法律體系只是歷史長河中的一朵浪花；在它尚未最終形成之際，未來的敏銳的觀察者們就將看到它正在邁向一種人們所未能設(shè)想到的更新的模式。”作者對法國行政法的發(fā)展趨勢的把握能力，以及其深厚的學術(shù)功底由此可見一斑。
作者簡介
萊昂·狄驥，法國近代法學家，“社會連帶主義法學”奠基人，公法理論中“波爾多學派”主要代表人物。其法學思想對政治理論也產(chǎn)生了深刻影響，并成為政治多元主義思潮的重要代表。主要著作有：《憲法學教程》、《私法的變遷》、《公法的變遷》、《客觀法學說》等。
參考資料 >