最高額抵押權是一種特殊的抵押權，為現(xiàn)今多數(shù)國家民法，如德國、日本、瑞士等國民法所承認。中國的《擔保法》規(guī)定最高額抵押權的目的為"簡化手續(xù)，方便當事人，促進資金融通，更好地發(fā)揮抵押擔保的功能。"
簡介
由于最高額抵押權在中國是一項新的法律制度，而《擔保法》的規(guī)定又十分簡單，因此有必要對此進行深入的研究。
價值分析
最高額抵押權又稱為限定額抵押權，在日本民法中稱為根抵當，是為擔保未來一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的不確定的債權而設立的一種抵押權，其擔保的債權為將來發(fā)生的不特定債權。在立法例上，許多國家的民法規(guī)定了最高額抵押權。 《德國民法典》第1190條規(guī)定：“設定抵押權時，得僅規(guī)定土地應負擔保責任的最高額，而除此以外，則保留債權之確定；其最高額應登入土地登記簿冊；債權附有利息者，利息應計入最高額；抵押權雖未在土地登記簿冊中載明為保全抵押權者，亦視為保全抵押權；此項債權得依債權轉(zhuǎn)讓之一般規(guī)定進行轉(zhuǎn)讓，債權依規(guī)定轉(zhuǎn)讓時，其抵押權并不隨同轉(zhuǎn)讓?！?/p>
最高額抵押權之所以受到各國的普遍重視，其原因在于最高額抵押權具有普通抵押權所不具有的功能，其創(chuàng)設的目的在于配合繼續(xù)性交易形態(tài)的需要，促進社會經(jīng)濟的繁榮，因而具有生命力。中國《擔保法》規(guī)定最高額抵押權的目的也就是為了“簡化手續(xù)，方便當事人，促進資金融通，更好地發(fā)揮抵押擔保的功能。”在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，商品生產(chǎn)經(jīng)營者所需要的資金大都是通過銀行借貸而取得的，利用自己的財產(chǎn)去獲取銀行的信用，融通資金，已成為經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。
法律特征
簡介
最高額抵押權作為一種抵押權，應當具有抵押權的共性。但最高額抵押權畢竟是一種特殊的抵押權，又應當具有不同于普通抵押權的特性。最高額抵押權具有哪些法律特征，學者們的看法不一。認為，最高額抵押權具有如下法律特征
在抵押權的從屬性上具有特殊性
從屬性是普通抵押權的重要性。通說認為，抵押權在發(fā)生上、處分上和消滅上具有從屬性。最高額抵押權作為一種特殊的抵押權，是否具有從屬性，學者間主要存在兩種不同的主張：一是否定說。這種學說又可以稱為獨立性說，這是絕大多數(shù)學者所持的態(tài)度，認為最高額抵押權所擔保的債權在最高額抵押權設立時并不一定現(xiàn)實存在，最高額抵押權可以與債權分離而獨立存在，并不隨主債權的轉(zhuǎn)讓或消滅而轉(zhuǎn)讓或消滅。
在抵押權的特定性上具有特殊性
通說認為，抵押權的特定性包括抵押標的物的特定和抵押權所擔保債權的特定兩個方面，而后者是抵押權特定性的主要表現(xiàn)。最高額抵押權作為一種特殊的抵押權，是否具有特定性，理論上爭議亦很大，主要有兩種觀點：一是肯定說。該說認為，抵押權所擔保的債權須特定，不能理解為必在設定抵押權時確定擔保具體的債權額，而是指抵押權所擔保的債權不能是不受任何限制的一切債權。
在抵押權適用范圍上具有特殊性
抵押權是為擔保債權的實現(xiàn)而設定的物權。因而，抵押權所擔保的對象只能是債權。原則上說，無論何種債權，均可設定抵押權，如不能以金錢計算為標的債權、將來可能發(fā)生的債權、金錢債權、以給付代替物為標的的債權、附條件債權、訴訟時效完成后的債權等。
在抵押權實現(xiàn)上具有特殊性
抵押權的實現(xiàn)是抵押權人行使抵押權，以抵押物的價值優(yōu)先清償其債權。在一般情況下，抵押權的實現(xiàn)應當具備下列條件：一是須抵押權有效存在；二是須債務人的債務清償期限屆滿；三是須債務人未清償債務；四是債務人未清償不是由于債權人方面的原因。
設立要求
最高額抵押權的設立與普通抵押權的設立，在程序上沒有多大差別，都須依當事人的設定行為而發(fā)生。但最高額抵押權的設立，在具體內(nèi)容上與普通抵押權的設立有所差別。
（一）最高額抵押權須為繼續(xù)性法律關系中的不特定債權而設立
如前所述，普通抵押權得由當事人對任何債權設立，法律一般沒有限制。但最高額抵押權設定擔保的債權，依各國法律規(guī)定，應以繼續(xù)性法律關系為限。繼續(xù)性法律關系是債權連續(xù)發(fā)生、變動的社會基礎，也是最高額抵押權存在的基本依據(jù)。
（二）當事人須訂立最高額抵押合同
設立最高額抵押權，當事人須訂立書面抵押合同。最高額抵押合同與普通抵押合同的內(nèi)容基本相同，所不同者在于，最高額抵押合同應訂明以下兩項內(nèi)容：最高額和決算期。最高額是最高額抵押權所擔保債權的最高限度額，是最高額抵押合同必須明確的內(nèi)容。
（三）設立最高額抵押權須進行登記
設立最高額抵押權應當進行抵押權登記，這是各國民法的通例。但各國具體做法有所差異。有的國家采登記成立要件主義，最高額抵押權非經(jīng)登記不得成立；有的國家采登記對抗主義，最高額抵押權未經(jīng)登記的，在當事人之間成立，但不得對抗第三人。中國《擔保法》對最高額抵押權的登記問題沒有專門規(guī)定，而是適用于普通抵押權的規(guī)定。
效力范圍
最高額抵押權所擔保的債權范圍
最高額抵押權所擔保的債權在抵押權設立時并沒有確定具體的數(shù)額，只是確定了最高額和一定期間。在最高額抵押權沒有確定時，債權額得隨時增減變動，即使債權一度為零，也不因此影響最高額抵押權的效力，其仍對之后發(fā)生的債權發(fā)生效力。
最高額抵押合同約款的變更
當事人設立最高額抵押合同后，可否變更合同的約款？理論上有不同的看法。認為，既然最高額抵押合同是當事人雙方意思表示一致的結果，則自無限制當事人變更合同約款之理。所以，德、日民法關于最高額抵押合同約款可以變更的規(guī)定，是合理的、可取的。
最高額抵押權的轉(zhuǎn)讓
關于最高額抵押權的轉(zhuǎn)讓問題，立法規(guī)定及學者見解不盡相同。就立法例而言， 《德國民法典》第1190條第4項規(guī)定：最高額抵押權所擔保的債權得依債權轉(zhuǎn)讓的一般規(guī)定進行轉(zhuǎn)讓。但在轉(zhuǎn)讓時，其最高額抵押權不隨同轉(zhuǎn)讓。
保債權確定
簡介
最高額抵押權系為將來債權而設定的，其所擔保的債權具有變動性。因此，最高額抵押權的實現(xiàn)除具備債權已屆清償期外，還須具備抵押權所擔保的債權額確定的條件。確定最高額抵押權所擔保的債權額，不僅決定著抵押權人的優(yōu)先受償?shù)膬r值額，而且直接影響著利害關系人的權益。如前所述，通過最高額抵押權所擔保債權的確定制度，再輔之以減額請求權制度、消滅請求權制度，可以防止最高額抵押權人獨占抵押物價值的弊端。
最高額抵押權擔保債權的確定原因
從國外立法例及最高額抵押權的特性看，最高額抵押權擔保債權可以基于當事人約定的原因而確定，也可基于法律規(guī)定的原因而確定。一般地說，確定原因有以下幾種。
1.當事人之確定請求。在最高額抵押合同中，如果沒有約定決算期，則最高額抵押權就會無限期地延長，最高額范圍內(nèi)的抵押物擔保價值就會一直處于被剝奪狀態(tài)，這對抵押物的所有人甚為不利。
2.決算期屆至。決算期是最高額抵押合同的一個重要內(nèi)容，是確定最高額抵押權所擔保的債權實際數(shù)額的時間。如果最高額抵押合同中約定了決算期，則決算期屆至時，最高額抵押權所擔保的債權額即自行確定。最高額抵押權之所以設有決算期制度，除為滿足確定最高額抵押權的需要外，還具有排除抵押物所有人行使確定請求權的效力。如前所述，按照日本民法的規(guī)定，抵押物所有人于最高額抵押權設定3年后可以行使確定請求權。
3.債權發(fā)生的可能性消滅。如果最高額抵押權所擔保的債權已沒有發(fā)生的可能性，則構成最高額抵押權確定的原因?！度毡久穹ǖ洹返?98條之二十第1項規(guī)定：應擔保的債權的范圍變更、交易終止或因其他事由，應擔保的原本確定不發(fā)生時，最高額抵押權應擔保的債權確定。
4.抵押物被強制拍賣。在抵押關系存續(xù)期間，如果抵押物被強制拍賣，則抵押權消滅。所以在最高額抵押權存續(xù)期間，如果欲強制拍賣抵押物，則必須使最高額抵押權確定。因此，抵押物的強制拍賣亦成為最高額抵押權確定的原因。
減額請求權和消滅請求權
所謂減額請求權，是指在最高額抵押權確定后，當事人請求減少最高額抵押權的最高額的權利?！度毡久穹ǖ洹返?98條之二十一規(guī)定：“于原本確定后，最高額抵押權設定人，得請求將最高額抵押權的最高額，減至現(xiàn)存?zhèn)鶆疹~與以后二年間發(fā)生的利息或其他定期金及因債務不履行所發(fā)生的損害賠償額的總額?！狈梢?guī)定當事人的減額請求權的目的，在于使抵押物所有人有利用抵押物剩余擔保價值的可能，同時間接牽制惡意的債權人。所謂消滅請求權，是指在最高額抵押權確定后，當事人于債權額超過最高額時，得支付或提存等于最高額的金額，以消滅最高額抵押權的權利?！度毡久穹ǖ洹返?98條之二十二規(guī)定：“于原本確定后，現(xiàn)存的債務額超過最高額抵押權的最高額時，為擔保他人債務而設定最高額抵押權的人，或就抵押不動產(chǎn)取得所有權、地上權、永佃權或得對抗第三人的承租權的第三人，得支付與其最高額相當?shù)慕痤~或者將其提存，而請求最高額抵押權消滅。”法律規(guī)定消滅請求權制度的目的，在于保護與最高額抵押權有重大利益關系的人的利益，使其可以采取有利措施消滅最高額抵押權，以利于自己充分利用抵押物的經(jīng)濟價值。
法律
第二節(jié) 最高額抵押權
第四百二十條 為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權提供擔保財產(chǎn)的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。
最高額抵押權設立前已經(jīng)存在的債權，經(jīng)當事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔保的債權范圍。
第四百二十一條 最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權不得轉(zhuǎn)讓，但是當事人另有約定的除外。
第四百二十二條 最高額抵押擔保的債權確定前，抵押權人與抵押人可以通過協(xié)議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高債權額。但是，變更的內(nèi)容不得對其他抵押權人產(chǎn)生不利影響。
第四百二十三條 有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：
（一）約定的債權確定期間屆滿；
（二）沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權；
（三）新的債權不可能發(fā)生；
（四）抵押權人知道或者應當知道抵押財產(chǎn)被查封、最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封?扣押?凍結財產(chǎn)的規(guī)定；
（五）債務人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者解散；
（六）法律規(guī)定債權確定的其他情形。
第四百二十四條 最高額抵押權除適用本節(jié)規(guī)定外，適用本章第一節(jié)的有關規(guī)定。
參考資料 >
《民法典》全文.網(wǎng)易.2020-06-03