《禁止性法律規(guī)范的概念》是由山東人民出版社于2008年4月出版的一部學(xué)術(shù)著作。本書采用規(guī)范分析的方法，深入研究了禁止性規(guī)范詞“不得”的含義，并以此為基礎(chǔ)，詳細探討了以“不得”為主導(dǎo)的禁止性法律規(guī)范的歷史淵源、影響力、邏輯定位、規(guī)范結(jié)構(gòu)、形成法律秩序的思維方式等議題。此外，書中還涉及到了在全球化背景下，中國法治建設(shè)通過法律移植實現(xiàn)現(xiàn)代化的必要性和路徑依賴的問題。
歷史起源與影響
本書的第一章著重解決了三個關(guān)鍵問題。首先，通過對大量法律規(guī)范的分析，明確了“不得”一詞的意義為“不可以”。其次，通過比較中美憲法中對“不得”的不同使用，揭示了兩國在規(guī)范秩序理解上的差異。接著，作者追溯了“不得”一詞的歷史演變，發(fā)現(xiàn)法律始終反映了當(dāng)時的社會道德觀念。最后，作者對利用現(xiàn)代語言學(xué)理論來解釋“不得”一詞的意義可能性進行了評估，得出了否定的結(jié)論。
規(guī)范結(jié)構(gòu)
第二章重點考察了禁止性規(guī)范的起源及其對法律制度的歷史性影響。作者指出，禁止性規(guī)范起源于原始社會的食物和性禁忌，最初表現(xiàn)為圖騰禁忌。這種制度不僅幫助人類避免了滅絕的命運，而且也為后來的文明社會法律制度奠定了基礎(chǔ)。在中國，宗法制度可以直接追溯到圖騰制度，而在西方，憲政制度的一些基本原則可以追根溯源至宗教禁忌，這些禁忌規(guī)范至今仍在西方憲政制度中發(fā)揮作用。
邏輯地位
第三章從四個層面探討了禁止性規(guī)范的邏輯地位。首先，作者強調(diào)了禁止性規(guī)范產(chǎn)生的必然性，即生存的迫切需要決定了一切。其次，禁止性規(guī)范定義了個人領(lǐng)域的邊界，在現(xiàn)代憲法規(guī)范中占有基礎(chǔ)性地位。再次，通過對允許性規(guī)范中“權(quán)利”的兩層含義的剖析，作者否定了將禁止性規(guī)范置于邏輯矩陣中的合理性。最后，作者通過數(shù)學(xué)運算的方式，證明了禁止性規(guī)范是其他所有規(guī)范的補充集合，從而證實了“禁止性規(guī)范是法律制度的基礎(chǔ)”這一觀點。
法律秩序的思維機制
第四章揭示了隱藏在禁止性法律規(guī)范結(jié)構(gòu)中的奧秘，論證了法律制度規(guī)范性不斷下降的趨勢。作者重新審視了分析實證主義法學(xué)關(guān)于法律規(guī)范結(jié)構(gòu)理論的主要爭議，并在此基礎(chǔ)上提出了自己的見解。他認為，法律規(guī)范應(yīng)由兩個層次和三個要素組成，包括條件句、調(diào)整性規(guī)則和管理性規(guī)則。他還探討了禁止性規(guī)范結(jié)構(gòu)的特點如何影響法律秩序的效果，并指出，由于規(guī)范結(jié)構(gòu)內(nèi)部的不平衡性，工具主義法律觀的出現(xiàn)不可避免。最后，作者回顧了規(guī)范性下降的歷史脈絡(luò)，得出結(jié)論：現(xiàn)代社會必須以個體的需求和權(quán)利為核心來構(gòu)建秩序，因此憲政與法治是無法回避的選擇。
達成法律秩序的思維機制
第五章主要考察了人類達成法律秩序的思維機制。作者認為，外部塑造法律秩序的一切手段都只是內(nèi)在思維機制的具體體現(xiàn)，因此對構(gòu)建秩序的思維機制的研究至關(guān)重要。他首先考察了原始社會圖騰禁忌的分類思維機制，然后分析了人類進入文明社會后分類與命名機制的發(fā)展歷程，指出這些機制具有重要的秩序構(gòu)建功能。作者還區(qū)分了現(xiàn)代與前現(xiàn)代分類機制的區(qū)別，并指出現(xiàn)代立法思維的分類機制具有類比推理的特質(zhì)。最后，作者指出，司法過程本質(zhì)上就是類比推理的過程，這也說明了現(xiàn)代社會追求單一性秩序的不可能性。
我國法治建設(shè)
第六章主要分析了我國憲法與美利堅合眾國憲法之間的三大差距：規(guī)范詞使用的不一致、權(quán)利理解的根本差異以及法律精神的滯后。作者認為，這些差距表明中國尚未真正進入自治型法的時代。因此，在缺乏法治傳統(tǒng)的國家推進法制現(xiàn)代化，必須堅定地走法律移植的道路。作者還論證了法律移植的必然性，指出中國的法制現(xiàn)代化是中國現(xiàn)代性的內(nèi)在要求，也是全球化時代的必然選擇。法律移植是實現(xiàn)法制現(xiàn)代化的主要途徑，而這一切的前提是對法律理想圖景的構(gòu)想。作者最后強調(diào)，在全球化時代，中國的法制現(xiàn)代化建設(shè)必須遵循全球化的內(nèi)在邏輯，致力于創(chuàng)造一條基于所有優(yōu)秀文化資源的創(chuàng)新之路。
參考資料 >
禁止性法律規(guī)范的概念.微信讀書.2024-08-27
禁止性法律規(guī)范的概念.缺書網(wǎng).2024-08-27
禁止性法律規(guī)范的概念.豆瓣讀書.2024-08-27